厚积薄发，启行千里
开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。传统的开设赌场罪，更多体现为设立、承包、租赁专门用于赌博活动的场所，并提供赌博工具，组织招揽人员参与赌博。随着时代的发展，开设赌场行为还包括利用互联网、移动通信终端等组织赌博活动，以及利用赌博机组织赌博的行为。
在本文中，笔者通过检索北大法宝中与开设赌场罪相关法律规定以及人民法院案例库中相关案例，筛选出在认定该罪时使用次数最多的法律规定4部；说理论证充分，借鉴性较强的案例13个，供实务参考。
一、开设赌场罪法规要点摘录
详见《中华人民共和国刑法》《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》。
二、开设赌场罪指导案例
（一）指导性案例105号：洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案（2018-18-1-286-001）
裁判理由：法院生效裁判认为，被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果，以押大小、单双等方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设和经营赌场，共接受赌资累计达3237300元，应认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，其行为均已构成开设赌场罪。
（二）指导性案例188号：史广振等组织、领导、参加黑社会性质组织案（2022-18-1-271-002）
裁判理由：被告人史广振前妻王某某名下的路虎越野车系史广振与王某某夫妻关系存续期间购买，但史广振与王某某均无正当职业，以二人合法收入无力承担路虎越野车的购置费用。史广振因被网上追逃无法办理银行卡，其一直使用王某某的银行卡，该卡流水显示有大量资金进出。综上所述，可以认定购置路虎越野车的费用及该银行卡中剩余钱款均属于违法所得，故已查扣的卖车款60万元及银行卡中剩余钱款均应当予以没收。
（三）指导性案例146号：陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案（2020-18-1-286-001）
裁判理由：龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。
被告人陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇“二元期权”，发展新会员和开拓新市场，符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场罪，其非法所得已达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪，并达到“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。
（四）指导性案例106号：谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案（2018-18-1-286-002）
裁判理由：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，设定赌博规则，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。
三、典型案例
(一）关于赌资数额的认定
案例一、邵某等人开设赌场案(2023-06-1-286-003)
裁判要旨：在“百家乐”赌场平台中，洗码量是赌博平台与下级代理之间进行利益分配的基础性数据，可以客观地反映被告人在开设赌场期间操纵参与“百家乐”网络赌博的真实交易量，同时根据行规，账号使用人亦根据洗码量与平台结算。故对于此类案件，应以涉案赌博账号中的洗码量而非最初投入额作为赌资数额及构成“情节严重”的认定依据。
案例二、华某某等人开设赌场再审案(2023-16-1-286-001)
裁判要旨：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。司法解释对于重复投注的网络赌博如何计算赌资数额未作出规定。如果重复计算，则和线下网络赌博赌资计算方式产生巨大偏差，不利于贯彻体现罪责刑相适应原则。
案例三、郑某某、彭某、羊某某开设赌场案（2023-06-1-286-013）
裁判要旨：实践中，网络赌博对赌资累计的认定应坚持“罪责刑相适应”“主客观一致”的原则，不能机械地将其中“实际支付资金数额”扩大理解为“每次转账上分就视为实际支付了一次资金数额”，并以此作为“《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第二项中，赌资数额累计的一次资金数额”，更不能将其中“实际支付资金数额”缩小理解为“实际赌本作为赌资数额”，并以此作为“赌资数额累计的资金数额”。
（二）关于开设赌场罪的定性
案例一、夏某华等人开设赌场案——利用微信群抢红包等方式进行赌博的，能否以开设赌场罪定罪处罚(2023-05-1-286-001)
裁判要旨：1.开设微信赌博群，利用抢红包等方式进行赌博的，可以开设赌场罪定罪处罚。在微信红包赌博中，通常由发起者建立赌博微信群，并制定赌博游戏规则，通过分工合作对群成员参与赌博实施严格控制。发起微信红包赌博且对赌博群施以严格控制的行为，符合开设赌场罪的犯罪构成。
2.组织微信群赌博的“情节严重”如何适用法律呢？我们认为，由于组建微信群赌博，无论是人员规模、公开程度、获利途径和方式、专业化程度，都与网络赌博中的开设赌场具有高度的一致性，因此，可以参照适用《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》来认定开设赌场罪的“情节严重”。
3.凡为赌博目的而投入的资金，均应认定为赌资。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，不能说明合法来源的，可以认定为赌资。
案例二、吴某、樊某开设赌场案——对使用赌博网站工具、数据进行运营盈利，虽未设置下级账号仍可认定为赌博网站的代理（2023-06-1-286-012）
裁判要旨：在实践中，许多涉及开设网络赌场的案件都存在被告人通过向上线购买赌博网站运营工具、数据并在赌博网站进行运营盈利，但其并未发展下一级账号的情况。该类被告人未设置下级账号，但通过其购买的运营工具和数据进行运营并从中利用差价和网站奖励或提成而获利，虽然《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》作了“设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”的规定，但并未规定认定赌博网站的代理必须要设有下级账号。也就是说，如果犯罪嫌疑人、被告人的行为符合赌博网站代理特征的，即使没有设置下级账号，同样可以认定为赌博网站的代理。
案例三、王某某等人开设赌场案——平台设立盲盒游戏构成开设赌场罪的认定(2024-06-1-286-003)
裁判要旨：经营者设立盲盒网站，通过开盲盒获取价值大小不等游戏道具的抽奖活动，实际上是向玩家提供以小博大的中奖机会，博取中奖结果由偶然性决定，属于射幸行为，具有赌博性质。玩家在平台能实现“付费投入-随机抽取-放弃奖品获得折价虚拟货币-再次抽盒”的方式，属于赌博行为。平台运营者为赌博行为提供平台，从网站平台中营利，行为构成开设赌场罪。
案例四、郭某峰等开设赌场案——准确区分开设赌场行为与诈骗行为（2024-06-1-286-001）
裁判要旨：应准确区分开设赌场与诈骗行为，注重从参与人主观是否陷入错误认识进而处分财物进行判断。两罪在犯罪构成上有本质区别。从主观方面看，参与赌博人员明知赌博活动规则，其处分自己财物时未产生错误认识，交付财物时明知处置后果；而诈骗犯罪的被害人对活动规则或内容并不了解，其在处分财物时产生了错误认识，导致主动交付财物给犯罪分子，且有时并不了解处置后果。
案例五、汪某某开设赌场案——为赌博网站提供资金支付结算服务行为的定性（2023-06-1-286-006)
裁判要旨：明知是赌博网站，为赌博网站提供资金结算服务，收取的服务费或帮助收取赌资数额达到相关法律规定的，属开设赌场罪的共犯，应当以开设赌场罪定罪处罚。
（三）关于开设赌场罪的证据审查
案例一、张某、裴某某等开设赌场罪案——跨境网络赌博犯罪案件的证据审查(2023-06-1-286-009)
裁判要旨：在办理网络犯罪案件中，一一对应的证据收集标准确实难以达到。确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据的，人民法院可以根据记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料，在审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，对相关事实作出认定。
综上所述，在司法实务中认定赌资数额时应根据赌博的真实交易量，而不能机械理解赌资数额，把转账记录重复计算为赌资；开设赌场罪与诈骗罪，应注重从参与人主观上是否陷入错误认识进而处分财物进行区分；对于为赌博网站提供资金支付结算服务，也应当认定为开设赌场罪的共犯；如果娱乐活动具有较强的偶然性和射幸性也应作为赌博行为认定，运营平台亦构成开设赌场罪。
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作者简介
毛伟澄，华东政法大学法学硕士，现为浙江厚启律师事务所实习律师。
曾在浙江省丽水市基层人民法院刑事审判庭实习；实习以来，参与办理多起刑事案件，包括故意杀人罪、诈骗罪、介绍卖淫罪、帮助信息网络犯罪活动罪等，办案成效显著。
M:18821239293（同微信号）
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