编者按：
据我们初步统计，较之技术秘密纠纷案件，经营秘密纠纷类案件中原告的败诉率非常高。分析原告败诉原因，我们发现绝大多数原告及代理律师不知道如何确定经营信息的秘点，多数因秘点确定错误导致败诉。在经营秘密纠纷案件中，原告是否能准确确定秘点内容可以说直接关系着案件成败。正因如此，我们认为十分有必要对经营秘密案件中秘点确定的技术问题进行专题研究。从本期开始，我们将陆续发布专题文章，和大家分享如何正确办理涉及到客户信息的商业秘密案件。本期，李营营律师团队根据多年来办理商业秘密案件的经验，与大家分享在涉经营信息的商业秘密案件中，如何正确确定秘点内容，在这个过程中有哪些坑需要小心。
当发生离职员工抢夺客户资源的事件时，原告在起诉确定商业秘密点时，必须要小心不能将一些公知信息确定为秘点。具体注意事项和办理建议为：
一、原告的代理销售渠道信息必须要明确具体，同时提交相应的载体资料证明。否则，法院只能从原告提交的资料和主张中确定具体经营秘点内容。
原告在马来西亚的代理销售渠道信息，一审法院根据原告主张的内容和提供的证据，总结为马来西亚海关信息、公司信息、联系人信息等，但在二审中又认为其主张的代理渠道信息不仅仅包括上述信息，还包括“涉及贯通销售渠道各个环节的具备完整性和系统性的信息”。问题在于，原告在二审阶段仍不能具体明确其主张的“各个环节的具备完整性和系统性的信息”具体内容是什么。这种情况下，不管是一审法院还是二审法院，都只能将原告主张的代理渠道信息内容确定为“海关信息、公司信息、联系人信息”。遗憾的是，在外贸行业中，这些信息基本上属于公知性信息，不具有秘密性，意味着原告在该点的败诉率极高。
二、原告将其通过一定的销售渠道掌握的客户特殊需求确定为经营秘点时，务必注意事先审核其中是否包括一般常识性知识。
本案中，原告认为其掌握的客户特殊需求包括客户“在设备有效利用率方面的特殊需求”和“需要提高集装箱查验速度、效率和准确度，需要双能快检设备”。但是，根据一般性生活常识，需求方基本上不可能要求供货方降低设备利用率、查验速度和准确度。除非，客户对这些基本服务内容的需求确实有别于其他行业，否则，一般的服务标准要求信息基本上不会被法院认定为商业秘密。
但是，这不意味着原告掌握的客户需求不能作为商业秘密保护。李营营律师建议，原告在将客户需求确定为秘点时，应当着重将本行业内其他企业或个人不知悉的需求内容列为秘点，例如：某一特定客户可以接受原告特定产品、特定服务的价格区间、质量标准（注意不是一般质量标准/国家质量标准）、账期、结算方式等具体信息。只有避开客户的一般需求，才能最大程度降低经营秘密纠纷案件中原告的诉讼风险。
三、经营秘密纠纷案件中，原告主张秘点属于公知信息，以及客户基于信赖与被告合作，是被告重点防御和攻击内容。被告如果能够争取客户出具书面证明，将大大降低诉讼风险。
在经营秘密纠纷案件中，原告不需要做非公知鉴定、同一性鉴定，相比技术秘密纠纷案件的工作量大大减少，但不意味着案件办理难度同比例降低。在经营秘密纠纷案件中，一旦法院认定原告主张的秘点内容具备非公知性，即使在满足客户信赖条件时，有时候也难以阻挡被告败诉的命运。
这是因为，司法实践中，各地法院对于客户信赖利益保护的适用存在不同的理解和认识，很多法院持保守态度，即使被告拿到了客户书面证明，法院照样做侵权认定。因此，在此类案件中，对于被告来说，真正的攻击重点应该放在公知论证方面。根据我们办理大量类似案件的经验，如果哪一方当事人在诉讼过程中错误选择了攻击要点，就会导致法院重点审查的方向偏离，导致最后结果不理想。
四、原告确定客户交易习惯的秘点内容时，应当事先筛除容易被推测、容易被获得的信息的内容，事先“做体检”。
本案中，原告提出两点经营信息构成该公司商业秘密，具体为：同方威视公司在马来西亚的代理销售渠道、同方威视公司通过代理销售渠道掌握的客户特殊需求和交易习惯信息。关于交易习惯，原告主张的马来西亚海关交易习惯为“马来西亚海关通常不采用公开招标的形式采购，而是直接与特定的供应商洽谈采购事宜”，不管原告主张的该习惯是否真实，这一交易习惯都不应该被认定为商业秘密。这是因为，不管是一个国家的海关，还是一家企业，其通过公开招标或是不公开招标的形式采购，基本上都是可以通过咨询、公开查询的方式得到。如果采购方不通过公开招标的形式采购，要么是向特定的供应商采购，要么是向不特定的供应商采购。该点属于公知常识，且本身不具有商业价值，不应当成为商业秘密。
我们建议，当事人在将客户交易信息确定为秘点内容时，最安排的做法是将客户“在某一年、某一项目、针对某一产品、特定数量的具体采购信息”作为经营秘点。同时注意，上述秘点内容只能原告知悉，其他与原告处于同等地位的主体不能知悉，或者不容易知悉。如果某客户对于特定时间、特定地点、特定产品的采购需求也被其他供货商知悉，尤其是被告也可以通过其他公开渠道知悉，那么，原告就不能将其作为秘点保护。否则，未来将面临败诉的命运，最后“竹篮打水一场空”。
下附专题文章：
企业通过一定渠道获得的销售渠道和交易习惯，哪些是经营秘密？
必须是同行业其他主体不能轻易获得、区别于一般常识的非公知信息
阅读提示：据我们初步统计，较之技术秘密纠纷案件，经营秘密纠纷类案件中原告的败诉率非常高。分析原告败诉原因，我们发现绝大多数原告及代理律师不知道如何确定经营信息的秘点，多数因秘点确定错误导致败诉。在经营秘密纠纷案件中，原告是否能准确确定秘点内容可以说直接关系着案件成败。正因如此，我们认为十分有必要对经营秘密案件中秘点确定的技术问题进行专题研究。本期，李营营律师团队根据多年来办理商业秘密案件的经验，结合北京地区法院审结的一则典型案例，与大家分享在涉经营信息的商业秘密案件中，如何正确确定秘点内容，在这个过程中有哪些坑需要小心。
裁判要旨：如果当事人主张的销售渠道、联系人及联系方式等信息，可以从其他公开渠道获得的信息，不具有秘密性，构成商业秘密。当事人主张客户的交易习惯构成经营秘密，需证明客户对该采购信息采取了保密措施，否则应认定不构成商业秘密。
案情简介：
1. 1998年10月，被告孙晓明与原告同方威视公司签订《劳动合同书》和《保守商业秘密协议书》，开始在原告同方威视公司国际业务本部工作，双方没有关于离职后竞业限制的约定。
2. 2003年，被告孙晓明开始负责同方威视公司在马来西亚的市场销售。2005年10月24日至2011年初，被告孙晓明担任原告同方威视公司国际业务本部总经理。2011年1月28日，原告同方威视公司撤销国际业务本部，任命被告孙晓明为西亚区域中心总经理。
3. 2011年3月28日，孙晓明向同方威视公司提交辞职报告。2011年4月28日，同方威视公司批准了孙晓明的辞职申请。2011年5月27日，被告孙晓明注册成立了被告君和信达公司，担任法定代表人、执行董事，公司经营范围与原告相同。
4. 2003年至2011年期间，原告与马来西亚政府、PAT公司等符合相关要求的马来西亚本土企业签订采购合同。2011年9月开始，PAT公司与君和信达公司签订多份销售合同。
5.同方威视公司认为，该公司在马来西亚的上述代理销售渠道及马来西亚海关、PAT公司等联系信息构成商业秘密，向北京一中院起诉请求两被告立即停止侵害经营秘密，赔偿经济损失3300万元以及合理支出60万元。
6.北京一中院认为，同方威视公司关于该公司在马来西亚的上述代理销售渠道及马来西亚海关、PAT公司等联系信息不构成商业秘密，但其中部分销售合同中的交易信息构成商业秘密，一审判决被告连带赔偿原告损失440万元、诉讼合理支出60万元，驳回原告其他诉讼请求。
7.原告同方威视公司不服，认为其主张的销售渠道和交易习惯均构成商业秘密，一审审查错误。被告孙晓明、君和信达公司也不服，认为诉讼时效经过，原告主张的全部信息均不构成商业秘密，各方上诉至北京市高级人民法院。
8. 2017年7月21日，北京高院二审判决驳回各上诉人的上诉，维持原判。
案件争议焦点：
同方威视公司在马来西亚的代理销售渠道、同方威视公司通过代理销售渠道掌握的客户特殊需求和交易习惯信息，是否属于商业秘密？
法院裁判观点：
一、同方威视公司在马来西亚的代理销售渠道，即“同方威视公司(吴秋龙及其关联公司(海关”，马来西亚海关、PAT公司、ES公司、TH公司、Bathtech公司的联系人及联系方式，使馆秘书、策划公司及负责人等其他业务人员的联系信息，属于公开信息。
最高法院认为，由于马来西亚政府至迟于2007年9月开始采取采购本土化政策，马来西亚海关必须通过本土企业采购外国设备，因此马来西亚相关政府部门有必要向社会公布具备相关政府采购资格的本土企业名单，以便外国公司能够与这些具备政府采购资格的马来西亚本土企业取得联系。
马来西亚原子能执照局于2014年10月8日出具了关于在马来西亚从事X射线扫描机器交易的供应商的证明函，证明函指出：任何人都可以通过网站提供的邮件或电子邮件直接联系原子能执照局以获得当地持有许可证的供应商名单；原子能执照局许可的当地供应商名单中包括PAT公司、WTC公司等。
同时，即便该国政府部门没有统一公布具备政府采购资格的本土企业名单，外国销售商也可以通过其他公开的途径获得具备政府采购资格的本土企业名单，马来西亚政府没有理由对此采取保密措施。
此外，正常情况下，那些取得了政府采购资格的本土企业也会向社会公布该企业的联系方式，以便利任何潜在的外国销售商与这些本土企业取得联系。因此，当某外国企业意图通过获得许可的马来西亚当地企业向马来西亚海关销售辐射类快检设备时，可以从公开的渠道获悉PAT公司、WTC公司等获得了相关许可的信息，同时也可以通过公开渠道获知PAT公司等马来西亚当地公司的联系人及联系方式信息。因此，通过PAT公司可以向马来西亚海关销售设备的销售渠道以及PAT公司的联系人及联系方式信息，应当认定为可以从其他公开渠道获得的信息，并不具有秘密性。
关于马来西亚海关、ES公司、TH公司、Bathtech公司的联系人及联系方式以及使馆秘书、策划公司及负责人等其他业务人员的联系信息，如上所述，正常情况下都应当属于可以通过公开渠道获得的信息，同方威视公司的证据不足以证明前述信息具有秘密性，同方威视公司关于该公司在马来西亚的上述代理销售渠道及马来西亚海关、PAT公司等联系信息构成商业秘密的主张不能成立。一审法院对此认定并无不当，同方威视公司的相关上诉理由不能成立。
二、2003年、2006年同方威视公司通过吴秋龙及其关联公司向马来西亚海关提供快检设备的交易信息，其中的销售价格和参数等信息不具有商业价值，分期付款、设备数量、型号信息属于公知信息，不构成商业秘密。
最高法院认为，虽然2003年、2006年和2009年的销售合同均有相关保密条款，但在2011年CIQ项目启动时，同方威视公司2003年销售的THSCAN型MT1213LT（2.5MeV）X射线移动式检查系统、THSCAN型MB1215HS（6MeV）可重定位检查系统和2006年销售的2套快检THSCAN3000设备已经属于早期型号，与2011年的时间间隔较长，同方威视公司也未将上述早期设备作为参与2011年CIQ项目竞争的型号，故前述设备的销售价格和参数等信息在本案中不具有商业价值，不属于本案中的商业秘密。
关于销售或购买商品可以采用分期付款的支付方式已为社会公众所知晓，买卖双方可自主约定，对于同方威视公司主张的合同中分期付款方式的秘密性不支持。关于上述销售行为涉及的设备数量和型号信息，因上述快检设备均已处于由马来西亚海关公开使用的状态，此信息不具有秘密性，不构成本案中的商业秘密。一审法院对此认定并无不当，同方威视公司的相关上诉理由不能成立。
三、关于马来西亚海关的交易习惯，以及马来西亚海关2011年CIQ项目的采购信息和2013年4套设备的采购信息，其中马来西亚海关的交易习惯不具有商业价值，设备采购信息属于马来西亚政府部门的采购信息，不具有秘密性，不构成商业秘密。
最高法院认为，由于马来西亚政府至迟于2007年9月开始采取采购本土化政策，外国企业不再被允许直接与马来西亚的政府机关签订关于集装箱检查设备的供货合同，马来西亚海关等政府机关也不能直接向同方威视公司等外国公司购买集装箱检查设备。只有PAT公司等符合相关要求的马来西亚本土企业才能与马来西亚的政府机关签订集装箱检查设备供货合同，以及直接向外国公司采购集装箱检查设备。马来西亚本国供货商可以自行生产、组装集装箱快检设备，也可以向外国企业购买快检设备之后再销售给本国政府机关。故在本案中，在2011年、2013年项目中关于马来西亚海关的交易习惯对于孙晓明和君和信达公司而言已不再具有商业价值，不属于本案的商业秘密。
对于2011年CIQ项目4套设备的采购信息，以及2013年马来西亚海关4套设备的采购信息，均属于马来西亚政府部门的采购信息，各方并无证据证明上述信息被马来西亚政府部门采取了保密措施，使得上述采购信息具有秘密性。
而且，海曼公司通过WTC公司获得2011年CIQ项目2套设备采购机会的事实表明，并非只有PAT公司知悉该项目的采购信息。同方威视公司主张上述信息构成该公司商业秘密的证据不足。一审法院对此认定并无不当，同方威视公司的相关上诉理由不能成立。
四、在2013年马来西亚海关的采购项目中，现有证据不足以认定君和信达公司和孙晓明侵害了同方威视公司的经营秘密。
最高法院认为，同方威视公司在本案中所主张的PAT公司的交易习惯及马来西亚海关的特殊需求等商业秘密属于经营类秘密，此类经营秘密完全有可能因为贸易合作关系的变化而被其他市场主体所合法知悉。本案中，同方威视公司与吴秋龙及其PAT公司的贸易合作已经在2011年明确终止，同时孙晓明和君和信达公司与PAT公司形成了新的贸易合作关系，PAT公司不再属于同方威视公司能够保持长期稳定交易关系的特定客户。在PAT公司已经与孙晓明和君和信达公司形成了新的贸易合作关系的情况下，孙晓明和君和信达公司完全可以直接向PAT公司了解该公司的交易习惯及马来西亚海关的特殊需求等信息内容，不构成对同方威视公司前述商业秘密的侵犯。
同时，在两年之后的马来西亚海关采购项目中，相对于孙晓明和君和信达公司而言，同方威视公司的证据也不足以证明本案相关经营秘密仍然在秘密性和价值性等方面符合构成经营秘密的法定条件。因此，同方威视公司关于君和信达公司和孙晓明在2013年马来西亚海关的采购项目中侵害同方威视公司商业秘密的诉讼主张缺乏事实和法律依据。
综上所述，最高人民法院认为，一审法院对此认定并无不当，同方威视公司的相关上诉理由不能成立，判决驳回上诉，维持原判。
案例来源：
《同方威视技术股份有限公司与孙晓明、北京君和信达科技有限公司侵害经营秘密纠纷案》[案号：(2017)京民终398号]
专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所合伙人，高级企业合规师，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），拥有证券从业资格，专注于与技术相关的争议解决和保护、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密民刑案件、与技术相关的合同纠纷、商业诋毁等不正当竞争案件）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。2023年，李营营律师代理的商业秘密民事案件入选某省高级人民法院知识产权保护白皮书。2024年4月，李营营律师全程代理的商业秘密民事案件被最高人民法院评为典型案例。2024年4月，李营营律师全程代理的另一起商业秘密民事案件（代理原告）被某省高级人民法院评为省内唯一一件判赔额最高的案件。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在民商事争议解决领域，李营营律师成功代理多位企业客户在多例合同纠纷案件中完成诉讼目的，善于以高效的沟通和专业的能力在短期内为客户快速回款，通过商业谈判、诉讼打击、第三人债务加入、调解和解等手段有效保护客户合法权益。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与技术、商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。李营营律师团队一直致力技术保护和与技术有关的争议解决，多年来深入研究技术委托开发合同、技术合作开发合同、技术转化合同、技术转让合同、技术许可合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同、技术进口合同等与技术合同相关的争议解决，在该特定领域内发布了数百篇专业文章，对技术合同纠纷案件有扎实并深入的研究，熟悉该领域内常见、多发的问题和争议焦点，熟悉法院实务裁判规则，擅长拟定各类技术合同，能够迅速精准识别合作的风险和合同漏洞，可以协助开发方或委托方提前控制好法律风险，提供风险应对方案、及时解决风险，推动技术项目安全高效运行。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密实战的相关书籍、技术合同纠纷实战指南、不正当竞争实战的相关书籍、知识产权犯罪的相关书籍。
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