陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/刘思宇
一、建设施工企业与实际施工人之间关系的认定
从理论角度来看，承包人即建设施工企业与实际施工人之间为承包/承揽关系，非劳动关系之观点，并无争议。但司法实践中，实际施工人主张与建设施工企业建立事实劳动关系的案例并不鲜见，且支持实际施工人请求的判决时有耳闻。究其原因，与建设施工企业管理过于粗放，缺乏规范不无关系认定事实劳动关系的基本标准，目前司法实践中主要依据的是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定。
第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《通知》第二条规定:用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
二、典型案例分析
(一)案情简介
2006年7月9日，原告科力源公司与案外人张龙驰签订协议书一份，议约定:原告将公司工棚盖瓦、拆瓦、做油漆等项目以包工不包料的形式发包给张龙驰施工。同日、张龙驰雇请被告郭荣林警人施工，由被告负责刷油漆。同月13日下午，校告郭荣林在钢棚上刷油漆时不慎跌落，后经于都县人民医院、赣南医学院附属医院诊断治疗。2007年7月5日被告向赣州市劳动和社会保障局提请工伤认定。2007年8月9日,赣州市动和社会保障局以劳动关系不明确为由，告知被告到于都县劳动争议律裁委员会确认劳动关系后再申请工伤认定。2007年10月26日，于都县劳动争议仲裁委员会以原告科力源公司将工程发包给不具备用工主体资格的张龙驰,对张龙驰雇请的劳动者(即被告郭荣林)，由具备用工主体资格的原告科力源公司承担用工主体责任为由，根据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发[2005]12号)的有关规定,作出于劳仲案字[2007第006号仲裁裁决书，裁决认定原告与被告之间存在事实劳动关系。
(二)最高人民法院的答复
郭荣林与科力源公司劳动关系争议一案，最高人民法院经研究，答复如下:郭荣林与科力源公司并无身份上的从属和依附关系，不受科力源公司名项劳动规章制度的制约，也不享有科力源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。科力源公司没有就钢棚修复工程与郭荣林达成书面或口头协议，也未直接招用郭荣林和向其支付过报酬。科力源公司违法发包钢结构修复工程并不必然导致其与郭荣林之间形成事实劳动关系。故，郭荣林与科力源公司不存在事实劳动合同关系。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定适用于特定主体，科力源公司不属于建设施工、矿山企业，故该规定不能扩大适应于本案。
案外人张龙驰违法承揽钢结构修复工程,其与郭荣林等人存在雇佣关系。如郭荣林就其受雇期间造成的身体伤害提起民事诉讼，要求科力源公司、张龙驰承担责任，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定予以认定。--《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》
最高人民法院民一庭意见:具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系;如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
(三)附:审判指导(关于诉讼主体的确定):
在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或者起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。
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