下面是我在2002年所作的阅读笔记的一部分,摘自谁的什么文献记不清楚了,很可能是来自当时流行的论坛上知识渊博博主的帖子。有知道出处的可以告知,谢谢!
对比之下,看看现在的各种自媒体都发的什么玩意儿!
英国商法之父Mansfield勋爵指出:“如果英国法律真的只是依先例而决定,那么它就是一种奇怪的科学。先例可用以阐明原则并赋予它们以一种不变的确定性。然而,除法规规定的实在法以外,英国的法律是建立在原则基础之上的,而且每个案件的特殊情形都可被归人上述原则中的这一原则或那一原则之中,因而这些原则贯穿于所有的案件之中。”
他还指出,“判例的理由和精神可成为法律,而特定先例的文字却不能。”(转引自博登海默,1974,中译本,页430)
根据这一认识,许多法学家均倾向于认为,遵循先例并不是一种教条公式,而只是对存在于或者说蕴涵于人们社会实践中的哈耶克(Hayek,1973)所理解的“内在规则”的一种阐明或昭显,只是经过法官的判决而被确认下来因而被赋予了权威性和有效性(authentication)。
根据这一理路,美国法理学家博登海默(页433)认为,“先例并不是一种法律渊源,而只有在先例中得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源”。从这些法学家的理论洞识中,我们也可以进一步认识到,在英美普通法传统中,从惯例到先例从而到法律规则的这一社会制序的制度化,实际上只是对人们现实生活中的某些业已存在的内在规则在判例中的确认(authentication)、阐明(articulation),以及在遵循先例的法律惯例(legal convention)中将其昭显出来的过程。
法律经济学家波斯纳(1992,p548)指出,“遵循先例进行判决的制度还有另外一种经济化特征:它通过促成案件当事人和法庭使用以前案件(通常有相当大的花费)所产生的信息而降低了诉讼费用”。
可能正是出于上述种种考虑,波斯纳(1992,p.23)主张,“普通法最好(但并非完全地)应被解释为一种追求社会福利最大化的制度”。因为,它是一种通过正式的约束规则来激励人们保持、矫正或改变其某些行为的制度。
最后需要指出的是,由于“生活世界”冲的人们的行为是常变的,而在人们行为中所呈现出来的行动秩序也会不断演进与变化。相比而言,法律制度作为社会制序中的正式规制机制在一定时间中是相对稳定不变的。但是,在社会现实中,这种稳定不变者却规制和约束着常变不居的人们的行为。因此,人们的行为通过其行动秩序和惯例规则的传导机制迫使法律规则不断地修改与改变。
从这一视角来考虑,欧洲大陆法系和英美普通法系在适应市场的变迁和人类社会博弈局势的改变方面在功能上是有着重大差别的。
由于普通法是内在于社会经济制序中或者说市场交往中的开放的法律体系,它会较“顺畅地”随着市场中新的秩序的型构和出现以及新的惯例规则的形成而不断把这种市场中的内在规则纳人到自己的法律原则体系之中,从而较“自然地”进行着惯例规则的制度化,因而这一法律体系也更能适应市场本身的扩展。
反过来看,在欧洲大陆法系的传统中,因为其主体形式是制定法,这一法律体系就需要不断地修订和制定新的法律或法规来适应新的社会制序中的境势。然而,制定新的法律、法规和修订旧的法律、法规,均需要一定的社会成本。
因此,波斯纳(1992,p523)认为,“判例法法律规则(judge-made rules)有利于促进效率;而立法机关制定的规则(rules made by legislatures)却会导致效率降低”。
波斯纳的结论令我印象深刻。
热门跟贴