作者：杨翼飞 律师

早在1919年，联邦最高法院霍姆斯大法官于Schenckv. United States一案中创立了“明显而即刻的危险”原则作为规制言论自由的重要原则，这一原则经过霍姆斯大法官和布兰代斯大法官在此后一系列案件中的阐释和完善，为保护美国公众的言论自由发挥了重要作用。“明显而即刻的危险”原则的主旨是，除非某种言论给公共利益造成了迫在眉睫的、即刻而明显的危险以致必须立刻采取措施以保护公共秩序，否则不得限制言论自由。

然而，到冷战时期，这一原则的弊端逐渐显现出来，20世纪50年代美国政府对所谓“危险性言论”——宣传共产主义的言论——的镇压正是基于这一原则获得正当性。之所以如此，源于该原则所蕴含的另一层意蕴，即言论自由是一种可以削减的权利，只要在某种情况下言论自由会引起“明显而即刻的危险”[1](P81)。

基于对此类政府行为的警惕和对宪法的理解，米克尔约翰批评“明显而即刻的危险”原则背离了美国宪法，混淆了宪法第一修正案和第五修正案给予不同言论的不同保护，他认为给予公共性/政治性言论以绝对的保护才是美国宪法的真实含义。

在《表达自由的法律限度》一书中，米克尔约翰认为，作为民主国家的美国建立在自治的基础之上，美国人民共同同意订立一个社会契约——《1787年美国宪法》。在宪法中，他们相互约定，作为政治上平等的自由人，他们为自己制定法律；作为法律上平等的公民，他们遵守自己制定的法律[2](P75)。在宪法的框架下，美国人民通过选举代表的方式组建政府——包括立法、司法和行政机构，作为他们的代理人施行统治，美国政府的权力正来源于美国人民的同意。在此自治的过程中，人民只有广泛听取各种相互对立摩擦或交叉重叠的意见，充分了解来自各方面的信息和思想，才能辨明哪些观点是不公正和危险的，也才有可能在选举中或者在公共事务的决策中做出明智、理性和正确的判断。正如米克尔约翰所说：“决定某一问题的公民们在多大程度上不了解与这个问题有关的信息、意见、怀疑、批评和驳斥，结果就必定在多大程度上作出一个考虑不周、处理不当、不利于公共利益的决定。”[3](P19)而能保障人民听取到关于公共事务的各种意见的唯一方法，就是绝对的保障涉及公共事务的言论自由（仅指言论内容的绝对自由）。美国宪法第一修正案的“言论自由条款”（“国会不得制定法律……以削减言论自由”）正是以不打折扣的方式保障公共言论（“公言论”）的绝对自由，从而保证自治的人民可以听取各种意见以便在公共决策中做出明智的选择。因此，对于不可削减的公共言论的绝对保护并非基于人的天赋人权或自然权利，而是基于美国政府的自治基础。

实际上，公共讨论的绝对自由原则早在《权利法案》被写入宪法之前就已明确得到承认和采纳。宪法第一条第六款规定：“（国会议员）不得因在各自议院发表的演说或进行的辩论而在任何其他地方受到质问。”该款绝对禁止对于国会议员在议院言论表达自由的任何限制，同第一修正案一样不打折扣[4](P26)。理由很明显，如果国会议员的言论豁免权不是绝对的和无条件的，他们就无法畅所欲言地表达自己关于议题的想法，因而也就无法倾听到关于议题的各种观点，那么他们在投票时所作的选择必然是思虑不周和不明智的。这一事实直接揭示了“言论自由条款”的意蕴，即人民的公共言论应当享有绝对的豁免权[5](P27)。因为在作出公共决策时（例如选举），人民和国会议员所处的地位是相同的，他们都需要倾听来自各方的声音。而且，国会议员只是人民的代理人，代理人的自由仅仅源于选举他们的人民有着更为根本的自由。因此，在公共讨论领域，言论自由不得削减。

同时，米克尔约翰指出，并非所有言论都受到第一修正案的绝对保护，诽谤或者攻击他人名誉的言论显然应当受到一定程度的限制。对于此种仅仅关涉私人利益而未讨论公共话题的言论，作者称之为“私言论”。私言论的自由仅仅基于人的自然权利，它们同样受到宪法的保护，但保护它们的是第五修正案的“正当程序条款”（“任何人……不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产”），而非第一修正案的“言论自由条款”。对“私言论”与“公言论”的保护有着根本的不同，“正当程序条款”将（言论）自由与生命和财产并列，表明了此类言论的私人性质，而“不经正当程序”一词则表明了“私言论”是可以依据法律程序加以限制的。

作者由此得出结论，作为社会契约的订立者和政治共同体的法律制定者，人民享有主权性质的绝对的公共言论自由，此种言论自由乃是社会自治的基石，抽去了这一基石，建立在被治者同意基础上的统治大厦就会坍塌[6](P45)；作为法律的遵循者，人民同时拥有私人性质的相对的私人言论自由，此种言论自由因为可能侵犯他人权利，因而应当受到限制。

然而，困难在于，这两种言论并非如此的截然分明以致法官稍加分析即可作出判断，作者注意到了这一困难，却并没有给出答案。但是，就某种意义而言，如何区分两种言论甚至更为重要，否则，上述所有理论都无法付诸实际操作。译者在译后记中给出了作者在其他文章中的界定，但仍然是极为模糊和不易掌握的。

无论如何，米克尔约翰给出了保护言论自由的一种新的理论，他在某种程度上弥补了“明显而即可的危险”原则的弊端，并在此后极大影响了美国针对言论自由的司法保护，其中，著名的“纽约时报诉萨利文案”判决书即是在此理论影响下诞生的。对于言论空间极端逼仄的当下中国来说，联邦最高法院大法官布伦南主笔的判决书中的下面几句话也许有着非同寻常的启示意义，即“我们宪政体制的基本原则，乃是保护自由政治讨论的机会，使得政府响应人民的愿望，并通过合法手段得到改革。”[7](P187)“对于公众事务的辩论，应当是毫无拘束、富有活力和广泛公开的。它可以是针对政府和公职官员的一些言辞激烈、语调尖刻，有时甚至令人极不愉快的尖锐抨击。”[8](P278)

参考文献：

[1] [2] [3] [4] [5] [6] [美]亚历山大·米克尔约翰．表达自由的法律限度[M]，侯健．贵阳：贵州人民出版社，2003年．

[7] 韩大元，莫纪宏．外国宪法判例[M]．北京：中国人民大学出版社，2005年．

[8] 任东来，陈伟，白雪峰．美国宪政历程——影响美国的25个司法答案[M]．中国法制出版社，2004年．