关于回应宝能《声明》中拿地合法合规的专家论证意见书

特别声明

本《法律意见书》是在委托人所提供的论证证据材料的基础上作出的结论 。 材料的真实性、完整性由委托人负责。

本《法律意见书》系根据委托人提供的论证证据材料及意见出具之时有效法律规范而作出的学理判断, 仅供参考。

一、论证委托人

深圳市和信吉实业发展有限公司(以下简称“和信吉公司”)

二、参与论证的专家

张卫平: 中国民事诉讼法学研究会会长、清华大学法学院教授、 博士生导师;

刘荣军:中国民事诉讼法学研究会副会长、北京师范大学法学院教授、博士生导师;

王海英: 中国法学会研究部原副主任 。

三、委托论证事项

事关深圳市溥和实业发展有限公司 (以下简称“溥和公司”) 股权的三次拍卖及相关问题: 是否符合我国相关的法律法规规定?

1、第一次拍买: 2004年11月,深圳市中级人民法院(下称“深圳中院”) 拍卖深圳中农信投资实业有限公司(下称“深圳中农信公司”)持有的溥和公司50%的股权是否合法?

2、第二次拍卖: 2008年4月,广东省茂名市茂港区人民法院 (下称“茂港法院”)拍卖深圳市金鹏城投资管理有限公司(下称“金鹏城公司”)持有的溥和公司50% 股权是否合法?

3、第三次拍卖: 2009年5月,深圳市福田区人民法院 (下称“福田法院”)拍卖和信吉公司持有的溥和公司50%股权是否合法?

四、论证依据的证据资料

1、 合资经营深圳溥和实业发展有限公司合同书;

2、深圳溥和实业发展有限公司章程;

3、广东省深圳市中级人民法院(2001)深中法经一初字第274号《民事判决书》;

4、广东省高级人民法院(2001)粤高法经二终字第349号《民事判决书》;

5、 深圳市中项资产评估有限公司中评报字【2003】第 A007号 《深圳市溥和实业发展有限公司资产评估报告书》;

6、广东省深圳市中级人民法院(2005)深中法民二初字第45号《民事判决书》;

7、广东省高级人民法院(2007)粤高法民二终字第24号《民事判决书》;

8、广东省茂名市茂港区人民法院(2008)茂港法民初字第14号《民事调解书》;

9、深圳市国众联资产评估土地房地产估价咨询有限公司深国众联评字(2008)第2-T0307号《深圳市溥和实业发展有限公司资产评估报告书摘要》;

11、深圳市高丰安资产评估交易有限公司深高资评字(2009)第 B008号《关于深圳市溥和实业发展有限公司50%股权价值评估报告书》;

12、(2005)粤高法执督字第360号《关于深圳市和信吉实业发展有限公司反映深圳中院违法拍卖深圳市溥和实业发展有限公司 50%股权一案的审査报告》;

13、 其他与本案相关的证据材料 。

五、论证意见

2016年10月3日,部分在京法学专家接受和信吉公司的委托, 对溥和公司股权被拍卖执行案件进行了专题论证。

与会专家们认真听取了委托方对案件的介绍, 审阅了相关材料,依据有关法律文件的规定,经过严谨、充分的论证,出具以下意见,供参考。

专家们一致认为:深圳中院、茂港法院、福田法院在拍卖过程中严重违反有关法律及司法文件的规定, 损害了相关当事人的合法权益, 应当纠正 。

(一)关于深圳中院拍卖中农信公司持有的溥和公司50%股权案件

因深圳发展银行人民桥支行(以下简称“深发行”)与深圳中农信公司抵押借款合同纠纷一案, 广东省高级人民法院于2002年2月4日作出终审判决,判令深圳中农信公司公司向深发行偿还贷款100万美元及利息。二审判决作出后,由于中农信公司在1997年1月4日被中国人民银行依法解散, 被告深圳中农信已经不存在, 无法履行还款义务, 深发行向深圳中院申请执行。深圳中院据此将深圳中农信持有的溥和公司50%的股权进行了査封、拍卖。

如广东高院在审査报告中所述, 深圳中院在此次拍卖过程中, 存在依据失效的评估报告作为拍卖底价、 没有依法保护其他股东的优先购买权、违反规定拍卖有权属争议的执行标的物等问题, 该拍卖行为严重违法, 致使被执行人及案外人和信吉公司的合法权益均遭受严重损害。具体详述如下:

以失效的评估报告进行违法拍卖 。

深圳中院依据深圳市中项资产评估有限公司中评报字【2003】第 A007号《深圳市溥和实业发展有限公司资产评估报告书》进行拍卖,该评估报告的有效期为2003年9月30日至2004年9月29日,而深圳中院本次拍卖的时间是2004年11月23日,已超过有效期近两个月, 拍卖标的物价值已经发生变化。如果需要再对评估物品进行拍卖, 则应重新进行评估。依据失效的评估报告进行的拍卖, 必将损害被执行人的合法权益, 应属无效 。

深圳中农信属于国有企业, 其财产属于国有财产, 根据《拍卖法》第二十八条第二款的规定:“拍卖国有资产, 依照法律或者按照国务院规定需要评估的,应当经依法设立的评估机构评估, 并根据评估结果确定拍卖标的的保留价。”深圳中院用已经过期失效的评估报告进行拍卖, 不仅违反法律规定, 也造成了国有资产的流失 。

2、 剥夺了另一股东和信吉公司的优先购买权 。

早在公司法于1993年颁布时,其第三十五条第三款规定: “经股东同意转让的出资, 在同等条件下, 其他股东对该出资有优先购买权。”最高人民法院于1998年7月8 日颁布的 《关于人民法院执行工作若干问题的规定 (试行)》(以下简称“《执行问题规定》”)第54条第2款规定: “对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权盖或股权,人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》(指修订前公司法)第35条、第36条-的规定,征得全体股东过半数同意后, 予以拍卖、 变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东应当购买该转让的投资权益或股权, 不购买的,视为同意转让,不影响执行。”该规定明确:人民法院在对公司股权的强制执行过程中, 应当依据公司法的规定, 保障其他股东的优先购买权 。 人民法院在执行过程中对公司股权的强制拍卖虽然是法律赋予的权力, 但拍卖本身也是一种转让方式,不能违反相关法律规定。在2013 年修订的公司法中, 进一步明确规定 “人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时, 应当通知公司及全体股东, 其他股东在同等条件下有优先购买权。”

根据溥和公司章程第47条和《合资经营深圳溥和实业发展有限公司合同书》第12条第二款的规定,合资一方转让其全部或部分时,合资他方有优先购买权。

可见, 不论是法律规定, 还是溥和公司的内部规定, 都明确确定了在股权转让过程中其他股东的优先购买权 。 本案深圳中院在处理股权过程中, 却没有征询溥和公司另一股东和信吉公司(持股50%)的意见。在2004年11月23 日的拍卖会前, 没有告知和信吉公司拍卖会举行的时间、地点,没有告知和信吉公司可以行使优先购买权,致使争议股权在没有通知其他股东参加拍卖的情况下被拍卖, 剥夺了和信吉公司的优先购买权。3、拍卖的股权权属存有争议,并已被裁定冻结。

根据最高人民法院《执行问题规定》第102条的规定, 如果执行标的物是正在审理的案件的争议标的物,需要等待该案件审理完毕确定权属的,人民法院应当依法裁定中止执行。2000年9月27日施行的《广东省高级人民法院关于法院委托评估、 拍卖工作若干问题的暂行规定》第34 条也规定: 执行财产权属不清的, 人民法院应当暂缓或中止拍卖。

本次拍卖的标的物是深圳中农信公司持有的溥和公司 50%股权。 对于溥和公司的该部分股权的权属, 和信吉公司在拍卖前已依法提起了诉讼 。 深圳中院已立案受理此案,并于2004年11月22日裁定冻结深圳中农信公司持有的该部分股权, 并正式函告该院执行局要求暂停拍卖 。 但执行局接函后,明知拍卖标的权属存在争议,仍然实施了拍卖, 对存在股权争议并被冻结的股权进行拍卖, 显然违反了法律规定。

(二)关于茂港法院拍卖金鹏城公司持有的溥和公司50%股权案件

2007年12月20日,茂港法院作出(2008)茂港法民初字第14号《民事调解书》,确认金鹏城公司欠原告茂名市山江矿业发展有限公司(以下简称“山江公司”)借款人民币400万元及利息 。 因金鹏城公司未按照调解书确定的还款日期偿还债务, 山江公司向茂港法院申请执行。 经评估, 茂港法院将金鹏城公司持有的溥和公司 50%的股权进行了拍卖 。

此次评估拍卖存在的问题如下:

1、 侵犯了和信吉公司的优先购买权

同第一次深圳中院的违法拍卖一样, 茂港法院的这一 次拍卖同样侵犯了和信吉公司的优先购买权 。 茂港法院评估拍卖时, 溥和公司的两个股东分别是和信吉公司和金鹏城公司,各持50%的股权。拍卖金鹏城持有的溥和公司股权时,和信吉公司作为持有溥和公司50%股权的股东,依法享有优先购买权 。 但茂港法院却未通知和信吉公司, 剥夺了其优先购买权。

2、 茂港法院执行的财产明显超过标的额

最高人民法院《执行问题规定》第39条规定:“查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当”。 2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中査封、 扣押、 冻结财产的规定》第二十一条规定: “查封、 扣押、 冻结被执行入的财产, 以其价值足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限, 不得明显超过标的额查封、扣押、冻结。根据茂港法院的调解书, 金鹏城公司对山江公司的欠款本息不过400余万元,即便根据评估公司得出的2527 余万元的评估价(根据和信吉公司提供的材料,可以确认该评估价格显然严重低于拍卖物的实际价值,此次评估同样存在高值低评的问题) ,不足 10%的溥和公司股权已足以清偿全部债务。茂港法院将金鹏城公司持有的溥和公司全部 50%的股权一并拍卖, 执行财产的价值明显超过执行标的 。 众所周知, 股权具有可拆分性, 茂港法院将金鹏城公司持有的溥和公司50%的股权全部拍卖,违反了我国上述法律规定。

经过此次拍卖,金鹏城公司持有的溥和公司50%股权被转移至深圳深业物流集团股份有限公司名下, 并进行了工商变更登记。和信吉公司后来向广东省工商行政管理局中请复议,亦被驳回。

(三)关于福田区院拍卖和信吉公司持有的溥和公司50%股权案件

2008年, 深圳时代昆仑投资有限公司与和信吉公司、陈谷嘉发生借款合同纠纷一案,福田法院作出(2008)深福法民二初字第1941号民事判决书,判决和信吉公司应偿还时代昆仑公司款项1500万元及利息。后因和信吉公司未能按照生效判决履行合同义务, 时代昆仑公司向福田法院中请执行 。

本次拍卖存在如下问题:

1、 拍卖前没有按规定通知被执行人和信吉公司 。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、 变卖财产的规定》 第十四条第一款规定: “人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式,通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于'拍卖日到场 。”《广东省高级人民法院关于法院委托评估、拍卖工作若干问题的暂行规定》第29条规定:“委托法院应在拍卖日七日前将拍卖我定迷达申请人和被执行人, 并告知拍卖时间和地点 。 被执行人下落不明的, 应以公告形式送达。”福田区院在2009年5月22日拍卖之前,没有告知被执行人和信吉公司该次拍卖的时间和地点, 剥夺了当事人的知情权和监督权, 违反上述司法文件规定 。

2、 评估报告存在明显不当, 不应作为执行依据。

在本次执行过程中, 受福田法院的委托, 深圳市高丰安资产评估交易有限公司就和信吉公司持有的溥和公司50%的股权价值予以评估,其得出的结论是:溥和公司50% 的股权于2009年2月28日的评估值为1932万元。福田法院以该评估值为基数,委托广东宝通拍卖有限公司拍卖,深圳深业物流集团股份有限公司以3. 5亿元的价格竞得, 获得了和信吉公司持有的溥和公司50%的股权。

本次拍卖的对象是和信吉公司持有的溥和公司 50%的股权,应对溥和公司的全部资产进行评估,以全面、客观地反映该部分股权的实际价值 。但是, 在该次评估报告中, 仅以免缴地价的8万平方米土地作为评估对象, 溥和公司的其它财产(包括缴纳地价进入市场的7万平米土地使用权等)并未列入评估,且评估方式也存在问题。而3. 5亿元的成交价格,超过评估价值的18倍,这绝非一般的评估误差所能解释, 可见, 该评估报告的价值完全不能体现该部分股权的实际价值, 存在较大差异 。

由于该评估报告存在严重问题, 不具有客观公正性, 依法不能作为人民法院执行的依据 。 在和信吉公司已经明确提出异议的情况下, 福田法院未尽到审査义务, 仍以存在明显问题的评估报告作为执行依据是错误的, 违反了相关法律规定。

3、拍卖财产价值远超过执行标的,严重损害被执行人合法权益 。

最高人民法院《执行问题规定》第39条规定:“查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当”。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中査封、 扣押、 冻结财产的规定》第=十一条规定:“查封、扣押、冻结被执行人的财产, 以其价值足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限,不得明显超过标的额查封、扣押、冻结。”

最高人民法院反复强调, 在民事案件强制执行过程中,査封、扣押、冻结的财产,应以生效文书确定的债权额及执行费用为限。 根据福田法院 (2008) 深福法民二初字第1941号民事判决书,和信吉公司应付债务本金仅1500万元, 而作为拍卖标的, 和信吉公司持有的溥和公司50%的股权价值为3.5亿。可见,只需和信吉公司持有的溥和公司2. 14%的股权就足以偿还全部债务。股权具有可拆分性,不应将和信吉公司所持有的5o%全部拍卖。福田法院将和信吉公司持有溥和公司的全部. 50%股权拍卖的行为, 属于执行严重超限, 违反了我国法律的相关规定 。

广东省高级人民法院在其针对本案作出的 ( 2005 ) 粤高法执督字第360号审査报告中强调:“对公司股权强制执行的目的是为了变现股东的财产来偿还其所签的備务, 平息民商事纠纷,而并非扰乱公司的正常经营秩序,致使更多的纠纷产生。”人民法院的强制执行, 是通过法律赋予执法机关的权力, 但对权力的行使必须严格依照法律规定, 既要保障债权人的合法权益, 维护司法尊严和权威; 也要依法行使权利, 以免导致当事人和其他案外人的合法权益受损。

深圳中院、 茂港法院、 福田法院围绕溥和公司股权进行的三次拍卖,在评估阶段、拍卖阶段都存在诸多严重违反我国相关法律规定之处, 严重损害了和信吉公司的合法权益, 应通过法定程序予以纠正 。

附：本意见书主要适用的法律法规

1、《中华人民共和国公司法》第三十五条第三款，1993年12月29日颁布，1994年7月1日起施行；

2、《中华人民共和国民事诉讼法》，1991年4月9日颁布实施，2007年10月28日修正；

3、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十九条、第五十四条第二款、第一百零二条，1998年7月8日颁布实施；

4、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条，2004年11月4月颁布，自2005年1月1日起施行；

5、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条第一款，2004年11月15日颁布，自2005年1月1日施行；

6、《广东省高级人民法院关于法院委托评估、拍卖工作若干问题的暂行规定》第二十九条、第三十四条，2000年9月27日起颁布实施；

7、其他相关的法律法规。