女职工的“三期”指孕期、产假、哺乳期,是指女职工因妊娠、生育、抚育婴儿所处的特殊生理时期。女职工在“三期”内,可能由于身体状况的原因不能正常地提供劳动;有部分用人单位基于利益或其他原因,不愿意聘用在“三期”的女职工,采取签署不怀孕承诺、变更工作岗位、降薪等方式主动解除或迫使女职工解除劳动合同。关于女职工在“三期”时应受到的劳动保障,在《劳动合同法》、《女职工劳动保护特别规定》等法规中有明确的规定。若用人单位不了解在女职工“三期”时,哪些行为可为、哪些不可为,可能要承担相应的法律风险。

签署不怀孕承诺是否有法律效力?

有些用人单位害怕女职工怀孕,要求女职工签署不怀孕承诺,若怀孕了,自愿与单位解除劳动合同,不要求用人单位给予任何补偿。用人单位以为拿到了尚方宝剑,但不怀孕承诺真的有用吗?

答案是否定的,不怀孕承诺不具有法律效力。《劳动合同法》第二十六条规定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或部分无效。《劳动合同法》第四十二条明确规定了女职工在三期的,用人单位不得依据无过失性辞退、经济性裁员的条款解除劳动合同。因此,不怀孕承诺剥夺了女性的生育权,用人单位不得此为依据解除劳动合同,不怀孕承诺不具有法律效力。

否降低工资?

《女职工劳动保护特别规定》第5条明确规定用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低工资。《劳动合同法》第35条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容,变更劳动合同,应当采用书面形式。因此,只有在与员工协商一致的情况下,用人单位才可以降低工资,且必须采取书面的形式。

在实务中,有些用人单位主张降薪是经过员工同意的,但拿不出书面的证据;又或者拿出员工签字的工资表,用以证明员工同意降薪。前者没有证据,后者的证据仅能证明员工收到工资的情况,不能证明员工同意降薪的事实。还有些用人单位将工资分两种形式发放,一部分银行转账、一部分现金支付,当女职工在“三期”时,只发放银行转账的工资,现金那部分工资不再发放。一旦出现争议,用人单位就主张女职工的月工资标准以银行转账为准。此时,女职工要推翻单位的主张,必须提供证据予以证明。

解除劳动合同

有些用人单位一碰到员工怀孕,就想解除劳动合同。那么,在女职工“三期”时,用人单位是否有权解除劳动合同?

答案是:用人单位不能滥用解除权。根据《劳动合同法》的相关规定,女职工在“三期”的,用人单位不得依据无过失性辞退、经济性裁员的规定解除劳动合同。《劳动合同法》第四章是关于劳动合同解除和终止的规定,用人单位的解除权分三种:

1.第三十九条规定的用人单位单方解除劳动合同;

2.第四十条规定的无过失性辞退;

3.第四十一条规定的经济性裁员。因此,只有当在“三期”的女职工出现《劳动合同法》第三十九条的情况时,用人单位才可以行使解除权。用人单位若要以此条为依据解除劳动合同,具有法定的举证责任;在没有充分证据能证明女职工存在下列情形的,切勿贸然解除。

《劳动合同法》第三十九条规定的情形:

1. 在试用期内被证明不符合录用条件;

2. 严重违反用人单位的规章制度的;

3. 严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损失的;

4. 劳动者同时与其他用人单位建立劳动立关系,对完成单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

5. 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

6. 被依法追究刑事责任的。

否以女职工隐瞒婚怀孕等实,违反公司规章制度为由解除劳动合同?

有些单位在规章制度中规定劳动者应如实陈述自己的基本情况、学历情况、工作情况等,若隐瞒或伪造,单位有权解除劳动合同。有女职工在入职时会隐瞒自己的婚姻、家庭情况。用人单位发现女职工怀孕,便以女职工隐瞒已婚怀孕,违反公司规章制度为由解除劳动合同。

目前,法条没有如此细化的规定。但,笔者认为:婚姻状况属于个人隐私,是否已婚并非用人单位是否录用员工的决定因素,而劳动关系中并不适用约定解除。因此,用人单位以女职工隐瞒已婚怀孕等事实,违反公司规章制度为由解除劳动合同,存在被认定为违法解除的法律风险。

可否以病假条并非三甲医院出具批准休职工未出勤认定旷工为由解除劳动合同?

有些用人单位规定病假条必须由三甲医院出具,一旦女职工在孕期递交非三甲医院出具的证明申请病假,公司却以规章制度要求必须是三甲医院证明为由不批准,女职工为保胎无法到岗,公司以旷工为由解除劳动合同。

笔者认为,法规对于病假的认定仅要求提供医疗机构的证明,并未限定在三甲医院;选择去哪家医院就医是公民的权利,加之疾病发生时间、地点的不可预见性,过窄的限制就医机构不具有合理性;以北京为例,产妇应选择一家医院建档,整个孕期的产检、生产都在一家医院进行,三甲医院床位紧张,建档难度很大,限制在三甲医院太过强人所难。加之,法院在审理案件时,着重于诊断证明是否真实,是否必须休假。因此,用人单位以此为由认定旷工解除劳动合同,存在重大的法律风险。

可否在入要求拟聘用的员工进行体胸透检查)?

答案是肯定的,用人单位在入职前可以要求拟聘用的员工进行体检(含胸透检查)。但,请提醒拟聘用的员工注意若已怀孕或打算半年内怀孕的不能做胸透检查。若拟聘用的员工已怀孕或打算半年内怀孕,可以选择放弃体检。