南京猥亵女童案，法律应如何决判|163

8月12日，南京南站一名青年男子公然猥亵一名未成年少女，被旁边候车旅客拍下并发表在网络上。微博昵称为“作家陈岚”的女网友发布微博详述相关情况，并呼吁拯救受害女孩，引发网友广泛关注。

根据刑法第二百三十七条规定之“猥亵儿童的”罪状，猥亵儿童罪指故意对不满十四周岁的儿童以奸淫幼女之外的方式进行性侵犯的行为。因为不满十四周岁儿童尚未形成健全的性意识选择防范能力，需要运用法规范和儿童性禁忌规范特别保护。对儿童实施刺激、满足性欲的行为，即认为属于儿童不能够识别选择防范的性行为，即认为具有对儿童性侵犯的性质，即是猥亵儿童的犯罪行为。鉴于刑法第二百三十六条规定奸淫幼女的以强奸论，故猥亵儿童罪不包含奸淫幼女方式的性侵犯行为。据此，猥亵儿童罪可以简单定义为：故意性侵儿童的行为，其构成要件如下：

一、客观要件：猥亵儿童行为

猥亵儿童行为，是指对不满十四周岁的人实施性侵犯行为。鉴于奸淫幼女的以强奸论，准确说，猥亵儿童行为，指奸淫幼女之外的对儿童实施性侵犯行为。其中，“性侵犯行为”，是以普通成人性观念为标准认为的具有刺激、兴奋、满足性欲的行为。因为婴幼儿尚未形成性意识，不能理解性意义。十岁左右的儿童，虽然开始逐渐形成性意识，但不具有成熟的性识别选择防范能力。所以，尽管猥亵的对象是儿童，但评判行为性侵犯的标准是普通成人的性观念。按照普通成人性观念的标准，对儿童实施具有刺激兴奋满足性欲的行为，就是对儿童猥亵行为，也就是对儿童性侵犯的行为，主要包括以下情况：1.对儿童性器官或性敏感部位的侵犯；2.对儿童实行常识意义的性行为，如鸡奸、手淫、（与男童）性交、以性器官、性敏感部位磨蹭儿童身体；3.使儿童自行实施第1、2中的性行为或观看自己或他人实施第1、2中的性行为。

其中，“性侵犯”不以被害儿童当时感知性侵犯事实及性质为必要。婴幼儿没有形成性意识，只要行为人的行为客观上逾越了与儿童亲昵界限、普通人看来具有性侵犯性质，即可认定为猥亵儿童行为。性意识形成中的儿童，虽然对性意义有一定程度的感知，但鉴于儿童身心尚未成熟，即使行为没有令其产生性羞耻感，也可以认定为猥亵行为。当然，令儿童产生性羞耻感的行为通常足以认为具有猥亵性质。

尽管儿童遭遇行为人实施的性意义行为之时没有性意识或没有性羞耻感，但仍然遭受到性侵害。因为儿童遭遇性意义行为的情形可能留在意识、记忆里，对其未来成长、人格形成发生持续的侵害或负面影响。有的性侵行为可能对儿童身体造成伤害，也会对其未来健康成长造成负面影响。

二、猥亵儿童的故意

根据刑法第十四条第二款“故意犯罪的应当负刑事责任”和第十五条第二款“过失犯罪法律有规定的才负刑事责任”的规定，猥亵儿童罪是故意犯，即以故意为主观构成要件。猥亵儿童罪的故意，是指行为人明知自己实施了猥亵儿童的行为（事实）。行为人把未满十四周岁的儿童误认为已满十四周岁而与之发生“自愿”猥亵行为的，因缺少猥亵儿童的故意，不构成犯罪。对于误信为儿童而实施猥亵行为的，不能认定存在该罪的构成要件该当事实，有观点认为可成立未遂犯。因为我国治安处罚法也规定有猥亵儿童的治安违法行为，对于这种情况没有必要追究刑事责任，给予治安处罚就已经很充分了。

从司法认定角度讲，行为人对儿童实施刺激、满足性欲的行为，即具有性意义的行为，即具有性侵犯性质的猥亵行为。刺激、满足性欲是根据成人一般性观念对行为客观性质的判断，而不是对行为人主观动机判断。常人看来刺激、满足性欲的行为，就是对儿童实施性意义行为。这种观点在司法实务上也有反映，新近有猥亵儿童罪的判决，已不提“为追求性刺激”之类的判决理由。

认定行为人是否具有“刺激、满足性欲”动机，根据只有两个：其一，被告人供述；其二，根据行为表现推断。被告人供述不可信，其实只能是依据行为表现认定行为是否具有常人看来的刺激、满足性欲的性质。刺激、满足性欲的性质，不能求诸行为人的动机，而只能求诸社会性观念、儿童性禁忌和行为事实。行为人对儿童实施刺激、满足性欲的行为，可以表现或反映出行为人具有性欲动机，但不等于成立猥亵儿童罪以性欲动机为主观要件。

三、猥亵儿童的刑罚

（一）猥亵儿童行为客观危害性、主观反伦理性都比较严重，应当其行为性质评价为近似于奸淫幼女的行为

猥亵儿童与奸淫幼女都是性侵儿童的行为，只是行为方式上奸淫幼女是以奸淫方式性侵；而猥亵儿童是以奸淫以外方式性侵。对于儿童以奸淫以外的方式性侵，对被害儿童的身心健康造成的损害与奸淫不相上下。可以说，对儿童奸淫之外的性侵害，因其非常规性变态性，对儿童身心危害性不亚于奸淫幼女行为。因此，对待猥亵儿童行为原则上如同对待奸淫幼女行为一样起诉追究刑事责任。

（二）我国刑法对于猥亵儿童危害性评价比奸淫幼女低2.5个档次，明显不平衡，需要司法矫正

第一档治安违法行为，猥亵儿童是治安违法行为、奸淫幼女行为的危害性大于治安违法行为的危害性；第二档普通刑事犯罪，猥亵儿童罪是五年以下有期徒刑、拘役，奸淫幼女可能超过五年有期徒刑；第三档严重刑事犯罪，猥亵儿童罪的加重犯，奸淫幼女犯罪的普通犯是三年以上十年以下有期徒刑，并且从重处罚。相比奸淫幼女行为，刑法对猥亵儿童行为危害性评价严重不足，所以，在执法上应当尽量矫正，对于猥亵儿童行为原则上要移送起诉追究刑事责任。