刑法中的正当行为：正当防卫和紧急避险

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正当行为

概念

正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。

eg：正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等。

西方刑法学理论一般称之为“阻却违法的行为”。

特征

1.形式上具备某种犯罪的客观要件。

2.实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。

eg： 自救行为、基于权利人自愿的损害行为

社会危害性是刑事违法性的前提和基础。

形式上具备某种犯罪的构成要件，但基于特殊情况下实施，实质上不具有社会危害性和刑事违法性。

种类

关于正当行为，我国刑法仅明文规定正当防卫和紧急避险两种。

我们认为正当行为主要包括：（参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版）

1.正当防卫 2.紧急避险 3.自救行为

4.正当业务行为，具体包括：其一，医疗行为；其二，竞技行为。

5.履行职务的行为，具体包括：其一，直接依法实施的职务行为；

其二，执行命令的职务行为。

6.基于权利人承诺或自愿的损害，具体包括：其一，权利人明确承诺的损害；

其二，推定权利人承诺的损害。

7.法令行为。

正当防卫

概念

根据我国刑法典第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。

理解

1.正当防卫是法律赋予公民的一项权利。（不是一种“不得已”的应急措施）

即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。

我国刑法中的正当防卫是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。

2.正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。不具有社会危害性，反而对社会有益，　正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不属超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。

意义

（1）合法权益。（2）威慑犯罪分子，遏制犯罪行为。（3）社会主义精神文明建设。

条件

我国刑法理论通说认为，正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。

1.起因条件

是指必须有不法侵害的实际发生和客观存在。

（1）必须有不法侵害存在。

（2）不法侵害必须是违法行为。

（3）不法侵害的存在具有现实性。

假想防卫 三个基本特征：其一，行为人主观存在防卫意图；

其二，行为人的行为具有社会危害性；

其三，行为人基于认识错误而产生防卫意图。

行为人应当预见到对方行为可能不是不法侵害，主观上有过失，应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任；不能预见到对方行为不是不法侵害，主观上无罪过，其假想防卫造成的损失属于意外事件，不负刑事责任。

2.时间条件

通说认为，不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段，是允许实施正当防卫的时间。

当不法侵害尚未实施，但不法侵害者的行为已经对合法权益形成现实的紧迫性危害，即不法侵害转入实施阶段后防卫者即刻丧失有效防卫可能性的条件下，应当认为防卫行为符合正当防卫的时间条件。

不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。有些情况下，虽然不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。

防卫不适时

（1）事先防卫

在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段 （“先下手为强”）

如果事先防卫的社会危害性达到犯罪程度，应当追究刑事责任。

（2）事后防卫

事后防卫实际上多为报复性的侵害，构成犯罪的应以故意犯罪论处；

防卫人出于认识错误实施防卫，应按照处理认识错误的原则，根据防卫人主观上是否有过失，分别按照过失犯罪或意外事件处理。

3.对象条件

正当防卫的对象只能是不法侵害人。

即使对第三者权益的反击有可能制止不法侵害行为，也不能对不法侵害者以外的第三者实施防卫。

（1）从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为是可以实行正当防卫的。

（2）对于无责任能力人的侵害行为实行正当防卫，需要加以一定的限制。

明知侵害者是无责任能力的人并有条件用躲避等其他方法避免侵害时，则不得实行正当防卫。

受到他人豢（huan）养的或野生的动物侵袭，可以进行反击，但自然状态下的动物侵袭不属于不法侵害，因而受害人的反击也无法归属于正当防卫。

但是，如果有人利用动物来达到侵害他人的目的，则防卫人打击动物的行为属于正当防卫。

4.主观条件（防卫意图）

我国刑法典第20条第1款将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，规定为公民实施正当防卫的首要前提条件，其中将正当防卫的主观条件即防卫意图置于显要位置。

正当防卫意图的内容

正当防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。

（1）防卫认识，防卫人对正在进行的不法侵害的认识。

其一，明确认识侵害合法权益的不法行为的存在；

其二，明确认识不法侵害正在进行；

其三，明确认识不法侵害者；

其四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。

此外，还应基本认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果。

（2）防卫目的，防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。

防卫目的是确定防卫意图的关键。

不具备正当防卫意图的几种情况

（1）防卫挑拨。（挑拨防卫）

挑拨者主观上不具备正当防卫的意图，反而是出于侵害意图。

挑拨防卫的基本特征：故意挑拨的语言行动、事先预谋的不法侵害。

（2）相互的不法侵害行为

双方都出于侵害对方的非法意图，双方行为都不存在构成正当防卫的前提，都应当就自己的非法侵害行为承担法律责任。

需要指出的是，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件。

5.限度条件

正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。

正当防卫必要限度 （我国刑法学界主要存在三种观点）

（1）必需说。强调防卫目的的正当性。

（2）基本相适应说。强调防卫与侵害在客观上的相当性。

（3）相当说。实际上是必需说和基本相适应说的折中。

根据相当说，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经造成或可能造成的损害，或者防卫行为造成的损害明显超过不法侵害，但并未造成实际重大损害的，均属于正当防卫的范围。

特殊防卫权（无限防卫权） 我国刑法典第20条第3款

1. 具备正当防卫成立的条件。（前4个）

2. 针对的是正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪。

3. 这些犯罪必然严重危及到人身安全。

防卫过当及其刑事责任

防卫过当的概念

根据我国刑法典第20条的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。

首先，防卫过当是在主观罪过支配下实施的具有客观危害性的行为。

从总体上说它是一种非法侵害行为，这是它区别于正当防卫的本质特征，也是刑法规定防卫过当应当负刑事责任的根据。

其次，防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性。

防卫过当的罪过形式

排除直接故意说

疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当需要具备的目的的正当性不矛盾，因而都可以成为防卫过当的罪过形式。

防卫过当的刑事责任

防卫过当的刑事责任包括两方面的内容：一是防卫过当的定罪；二是防卫过当的量刑。

我国刑法典第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。

罪名确定的唯一性准则 罪名适用的统一性

在具体的司法操作过程中，裁判文书在依据刑法分则将这类案件判定为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等罪名的同时，必须引用刑法总则关于正当防卫的规定说明裁判理由，故其防卫性质是不会被忽视的。

对于防卫过当的量刑，我国刑法规定“应当减轻或者免除处罚”。

综合考虑如下因素：

（1） 过当程度。防卫过当造成的重大损害后果与必要限度的差距

（2） 权益性质。为保护重大权益 为保护较小权益

（3） 防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法利益 保护自己合法利益

（4） 罪过刑事。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意

从前到后，减轻处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。

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