法

意

导

言

佟强老师是我国著名的民法学者，本期法意访谈有幸能够对话佟强老师，共同探讨关于医疗卫生制度改革、个人信息保护和环境保护等问题。在医改的问题上，涉及医保幅度和覆盖范围、以药养医和医生收入、药价市场化等问题。在个人信息保护的问题上，谈到大数据下个人信息保护的加强、个人信息范围的界定以及互联网平台责任等问题。在环境保护的问题上，聊及公益诉讼主体、环境问题举证责任以及国家监管职责等等。佟强老师以敏锐的问题意识、切实的学者关怀和独特的剖析角度，为我们详细解答了医疗、隐私和环境等诸多民生问题。

10月31日下午，北京大学法学院副教授佟强接受了法意读书的采访。佟强老师的办公室在陈明楼，不算大的屋子里有一个大大的书架摆满了书，屋子靠窗摆放了各式盆栽。

佟强老师是民法之父佟柔先生之子，1980年进入北京大学法律系学习，1984年留校任教，现任北京大学法学院副教授，硕士导师，长期从事民商法教学和研究工作。

采访中，佟强老师声音嘹亮，说话带着些许老北京味儿，颇为直爽。在关于医疗制度改革、大数据时代的个人信息安全和环境卫生等问题的分析上，每每一语中的，直击要害。

佟强副教授

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医疗制度改革

佟老师您好，非常感谢你们接受我们“法意读书”的采访。关于十九大提出“全面建立中国特色基本医疗卫生制度”，您认为中国特色与国外发达国家相比而言的有哪些异同，或者西方医疗体系的有哪些可圈可点之处？

非常高兴接受“法意读书”的采访。关于医疗，我们现在大刀阔斧地进行全民医保覆盖，其范围辐射至农村，这显然是借鉴西方发达国家。加拿大、新西兰等富裕国家，很久以前就开始实行全覆盖，并且是全额100%报销，类似我国公费医疗，而我们目前还是按比例报销，这很大程度由一国经济水平所决定。

国外的医疗制度其实不尽然是无懈可击。美国为例，私立医院固然很贵，但是服务很好，公立医疗虽然便宜，服务却相对较差，由于没有市场经济起杠杆作用，服务质量不能满足患者需求。假如一个社会只有私立医疗，没有公立医院，很多人将看不起病，被拒之于医院之外，因此从全民角度、从公共利益来看，我们宁可选择后者。这并不是说两者是截然对立的，公立与私立是可以互补的，只要公私保持适当比例。北京目前有一些非常高档的生育机构，动辄几十万，服务质量很好，公立医院只要几千，但是产房拥挤不堪。我们还处于社会主义初级阶段，既要保证社会主义属性，也要保证市场经济属性，需要公私结合互相取长补短，两者不是非此即彼。

现在医疗分配不合理是一个问题，19大提出我国社会主要矛盾已经转化为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”，“医院社区化”是合理配置医疗资源的一个措施。北京的三甲医院永远人满为患，一方面医疗资源不够，另一方面很多人处于患病时的焦虑心理，希望一步到位直奔最好的医院，而社区医院往往被闲置。在新加坡，任何患者都先去社区定点医院，他们与医生相互了解，基层医院先过滤一些轻微疾病，急危重症再转至上级医院。建立这样一种医疗系统，是一场持久战，这更多的是需要政策导向和行政管理的支持。

那么您认为，在国外法律在医疗领域的调整经验能给我们哪些借鉴呢？

医疗问题，在很多国家已从民法调整范围之中排除出去了，由于就医不再需要个人支付，结算是医院与政府的社保机构进行，为了解决人口负增长，一些北欧国家甚至给予生育家庭一定的补贴、福利，这相当于私法的公法化，医疗关系的调整逐渐被排除在民法之外，这也是社会发展水平所决定。比如我们实行九年义务教育，19大提出要继续推动义务教务，不久的将来，也许我们会推广12年义务教育。

的确是这样。那么您怎么看待19大全面取消以药养医，健全药品供应保障制度？

以药养医的问题是怎么产生的？

首先，医院本身的开支分两大部分：医疗器械，如核磁CT动辄几千万；另一部分是工作人员的工资。在我国医务人员的收入大概是公务员的水平，而与国外相比，落差太大。假如医院完全市场化，国内医生完全可能像国外医生成为高薪阶层。通过横向比较后，医务人员的积极性很容易就丧失了。中国很多医院尤其是大型医院的医生在工作量、医疗水平方面，已经超过国外。同样的外科医生在国内一年可以完成几百例手术，国外医生，由于地广人稀可能仅100例，而医术的精湛也需要“熟能生巧”，而这种待遇的落差可能会以其他“不光彩”的方式进行弥补。无论在医院的建设还是医务人员的收入上，政府对医院的财政投入力度都是捉襟见肘，心有余力不足。

其次，以药养医这种现象很多国家都有，医药公司的新药还没有进入市场时需要依靠医生的推广，而在我国这变为普遍现象。我国财政的开支比例是否合适，每年两会都要讨论研究，当我们取消以药养医，财政拨款紧随其后，才可以减轻医院在国民医疗保健方面的负担。我们要建设新农合、医保全覆盖都需要大量的投入，这是一个任重而道远的过程。

您认为公立医院的法律性质是什么？政府与医院是什么关系？

医院是不以营利为目的的事业单位，但不是不收费，收费的目的在于补足支出，即使有盈余也是用于扩建、改善医疗条件、提高服务质量等。以北大为例，北大提供的教育服务的价值远高于学费。我们全校师生利用的公共设施的价值远高于此，国家给北大的拨款200多亿，用于建设、实验室、学生学习生活的各方面。而与国外私立大学相比，如哈弗，学费就要几十万。医院不是完全自负盈亏的。

也许大医院可以做到，但我国大部分医院还做不到。原来挂号费很低，从几分到几毛到几元，这其中是有政府的补贴，现在大幅度提高到50，一方面是配合以药养医，一方面是出于社会对智力成果尊重。

2

大数据时代的个人信息保护

从“网络大国”到“网络强国”，您认为应当如何从法律的角度加强对于公民个人信息的保护？

能够接触到信息的人是很关键的，比如负责录入数据的工作人员。信息的泄露一般不是公司行为，而是个人行为。信息和实体财产不一样，财产被拿走就没有了，但信息被泄露了之后，它实际上还在那儿，这类事件一般很难调查。比如说一些人快生小孩了，去医院做产前检查需要登录信息，第二天，推销婴儿用品之类的电话就来了。这是信息管理的问题。

所以目前针对个人信息保护这一问题，主要是谈其重要性。在现代社会，个人信息对一个人太重要了，一个人的信息如果被随意泄露会给其带来各种各样的麻烦。

什么叫个人信息？姓名、性别、年龄、身份证号、电话号码？但实际上，这些信息都是公开的，在社会交往中，很难对这些信息进行保密。这些个人信息需要被人知道，但只被希望在特定场合特定阶段为特定的人所知，带有特定的指向性。一个人怀孕了，她的家人、亲戚、朋友都知道，但她并不想要婴儿用品公司知道，一个两个推销电话还能接受，但如果天天都是骚扰电话就很烦人了。所以这里面的平衡是很微妙的，既要保护，又不可能过于保护。

但也有一些事情是明显需要保护的，比如一个人的银行存款信息。以前也有规制个人信息保护的相关条例，这次《民法总则》从基本法的角度对其作了规定，从更高的层面来保护它了。但是，如何采取具体措施保护个人信息不仅是个法律问题，也有技术方面的问题。一个人将另一个人的信息告诉第三方，算不算信息泄露？一个人将很多人的信息汇总在一起放到网络上，这又是不是信息泄露？我们简单地说泄露个人信息是不正当的，但人们在社会交往中难免有“泄露信息”的行为。

您认为能否用肖像权的法律逻辑——即“是否以营利为目的”来审视个人信息是否遭遇违法泄露的界限问题呢？

不能完全采用这种逻辑，因为个人信息是一种隐私。肖像权这一问题现在也有争论，有人认为即使不以营利为目的也可以构成对肖像权的侵犯。而个人信息的泄露有时会构成对个人隐私的侵犯，它不同于肖像的概念，无论是否以营利为目的都有可能侵犯个人隐私。

就民法而言，您认为在后续立法当中还有可能对个人信息进行更为细化的保护吗？

从民法这个层面，应该很难做到更细了。如果我们之后着手准备“人身权法”,可能会对这个问题做一定的规定，但也应该是粗线条的，因为个人信息这个问题过于复杂。什么样的个人信息是能够被保护的？我在讲课时曾经提到过“大数据时代”的个人信息保护。电脑通过收集大量的数据，甚至可以代行医生的职责给人看病，这种诊断的准确率在特定的病症中甚至可以达到专家的水平。这种进步是“大数据”所带来的，也基于对于个人信息的大量收集。

在这种情况下，如果对于个人信息的保护太过，可能就不利于社会公共利益了。所以最难的部分还是如何界定个人信息中“隐私”和“非隐私”的部分。比如姓名一般就不属于隐私，而银行存款一般属于个人隐私。目前公安机关、法院拥有一些收集特定个人信息的系统，比如法院可以获知“老赖”的银行存款情况，以便进行财产执行。这种情况特定机构为了社会公共目的收集个人信息。

有一家软件公司和安全部曾经合作开发了一种软件，只要提供一个人的姓名和身份证号，就可以查到他的很多信息，这个软件尝试以收费的方式投入公众使用，有些人就认为这种做法有些过界了。但如果有一个人想找一个分别多年的老朋友，他只知道那个人的名字，这个软件就可能帮助他找到老朋友的联系方式。所以说这类东西也有一定好处，重要的是法律应该如何界定。从立法的角度来讲，《民法总则》或者民法典都没办法规定得太细，将来可能要是需要依靠实施细则、最高法司法解释来进行具体细化。这是一个相对较长的过程。先有立法，再有实施细则、司法解释。没有十年二十年，这类规定应该很难见到眉目。

您是如何看待近几年各类规制中强调的“互联网平台”责任的呢？

这里面的关系主要是发生在三方之间：受害方、获益方以及平台，其中获益方的利益主要是从平台得到的。这里面往往牵涉到名誉、隐私、著作权的问题。比如人们可以通过网络端口上传一篇文章并声称是自己写的，网络运营商没有对其判断真伪——实际上也很难判断；这时又有一个人说这篇文章是自己写的，并声称自己的著作权受到侵犯，纠纷就发生了。如果最后真的确认侵权行为的存在，而受害方不能从侵权者那里得到有效的赔偿，就会将责任诉诸平台，说网络运营商没有把好关。网络运营商也觉得自己很委屈，他不能一一确认在其平台上发表的每篇文章的署名人是否是真正的作者。

这样一来，矛盾就变成了受害者和平台之间的矛盾，而这类问题很难进行事前防范，所以我们现在需要把握的大致原则是：网络运营商不能明知故犯，一旦确认了侵权行为就应该采取相应的措施。但也应该看到，运营商在这当中处于两难的状态，不论是否针对异议采取措施，都有可能出问题。现在的一般做法是，先对有异议的、比较敏感的文章采取一定措施，比如履行相关的告知义务，建议双方通过打官司的方式处理纠纷，从而撇清一定的责任。但我认为，这种一般做法是需要有立法加以支持的，法律当中如果没有相对明确的规定，对责任的界限加以规定，运营商就可能陷入怎么做都是错的处境。特别是很多媒体报道比较片面，单方面地强调运营商监管缺位；但其实应该考虑运营商这么做的原因是什么、不这么做是否还有其他更好的选择等。因此，给予运营商一定的救济手段也是必要的，比如规定：当其履行了特定的一些义务之后，就可以免责。

现在互联网的发展非常快，各种各样的问题层出不穷，制定一项规则也很难囊括所有的问题。也许现在你觉得考虑的非常周全了，明天又会冒出来一个新问题，所以只能摸着石头过河。

3

环境卫生保护

我们注意到，在十九大报告中特别提到，要实行“最严格的生态环境保护制度”，2015年出台的新环境法将满足特定条件的社会组织纳入到环境公益诉讼的主体范围之内，在实践中，由检察机关作为主体提起公益诉讼也进行了试点，您觉得这类措施具有怎样的意义？

以前只有受害者才能作为诉讼主体，而很多污染事件涉及的范围都很广，于是受害者就会提起集团诉讼。但很多法院不敢收这类集团诉讼，一方面，它影响面广，容易造成群体事件，另一方面，从法院审理的角度来说，如果有成百上千各个原告，针对每一个人都要鉴别其主体资格，其实很难操作。所以后来就走了代表诉讼的路子，就如你所提到的，以社会组织或者检察院为代表进行诉讼。

在我看来，以民事手段解决环境问题，往往起到的是亡羊补牢的作用，主要是基于损害发生之后的赔偿问题。政府环保部门的监管非常重要，比如“最严格“的体现之一，就是提高造成环境污染者的罚金，行政法在这里面起的作用是更主要的，民法主要规制善后的问题，当刑法也起到一定的作用，因此，在这个问题上，各个法律部门相互配合在起作用。这也是为什么我们将环境法类比于经济法，正是因为民法、刑法、行政法在这里面综合起作用。

在环境诉讼中，原告除了很难证明自身有“直接利害关系“外，也面临着”举证难“的问题，您如何看待这类问题？

在侵权责任法中有规定，有些案件中可以适用举证责任倒置，而环境污染案件一般也适用“无过错责任”。

环境污染问题的复杂性体现在哪里呢？对于煤电厂等特定企业来说，不排污是不可能的，而且目前也不可能用核电、风电全面取代煤电。所以国家规定了一系列的排污标准。比如两个企业所排废水都满足国家排污标准的要求，但当污染物质同时进入河流并汇合，甚至发生一定的化学反应，就有可能引发环境污染事件。由此，一系列难题就产生了，比如：在这种情况下需不需要追究企业责任？ 污染物质进入特定范围之后该由谁来管？企业是不是真能管得了？

一般来说，企业排污需要向国家交排污费，国家相应地需要承担一定的管理责任，如果一个环境污染事件发生，也需要考虑：究竟国家有没有尽到责任呢？如果不能追究国家的责任，那么板子就又打回到了企业身上。如果事件相对简单，即企业排污确实超出国家标准，那么企业必定要承担责任；但是如果事件比较复杂，正如已经谈到的，企业没有超标排污，却造成了环境污染事件，就不应该单纯由企业来承担责任了。

就有一个这样的案子，某村村民认为某污染企业造成该村癌症发病率升高，法院经过调查，发现很难确定癌症发病率高是由于污染造成的，最终查无实据，只能不了了之。在这类情况下，污染与危害结果地关联性很难证明，虽然环境诉讼的举证责任不归原告，也可以引入相关鉴定机构的专家意见，但实践中还是很难确定这种关联是偶然还是必然。实际也存在某政府或鉴定机构包庇该企业的可能性，但这就是另外一个问题了。在环评过程中，一些企业只在相关部门来检测的时候使用消解污染的“中和剂”，但因为这类“中和剂”的价格比较昂贵，它平时不肯用，这污染指数就上来了。因此，一般很少去追究这类鉴定机构、环评部门的责任，但这也造成了一些违规的利益交易行为很难得到纠正。

总之，法律问题往往是一个非常系统化的问题，它不是“一点”，而是“一串”。因此，很多问题都不是一天两天可以解决的，刚刚接触法律的人可能很难想得比较全面，但过了二十年、三十年之后，你再来看同一个问题，就会得出不一样的结论。如今，中国的法治环境已经有相当程度的好转，但距离比较令人满意的状态还有一段路要走，这是一个循序渐进的过程。

采访人：汪家雨 周海燕 李梦欢

（图片来源于网络）

责任编辑：胡海娜

技术编辑：阿白