问 题：

  • 人大代表未经许可被采取强制措施的行为，侦查人员是否构成非法拘禁罪？

  • 人大代表未经许可被采取强制措施后，侦查机关取得的口供是否可以作为非法证据进行排除？

一、从两个案例展开——未经许可逮捕人大代表涉嫌非法拘禁

案例1、海南省临高县西门派出所指导员符某某非法拘禁案

根据中国青年报的报道，林赞桂是海南省临高县第十二届人大代表。2005年7日1时许，林赞桂等驾驶三辆摩托车行驶时，被临高县公安局一辆110巡警车超车拦住，临高县西门派出所指导员符某某和另一名工作人员符某对林进行搜身。当时林赞桂说，他是县人大代表并出示人大代表证，但三人还是被押到西门派出所，当成在电影院门口飞车抢劫的犯罪嫌疑人铐在铁门上，直到13时24分，才被家人担保释放。

事发次日，林赞桂向临高县人大常委会反映自己被公安机关非法拘禁。临高县人大的调查结论为，县公安机关拘禁县人大代表林赞桂的行为，违反了公安部1998年5月14日颁布实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》，更严重的是违反了《宪法》和《代表法》。作出调查结论后，临高县检察院于2006年2月11日以涉嫌非法拘禁拘留西门派出所指导员符某某，2月25日，符某某被批准逮捕。

案例2、四川省双流县法院原院长郭开德涉嫌非法拘禁被判无罪案

1996年8月，成都恩威集团公司总裁薛永新向双流县公安局控告，北京恩威妇女儿童保健联合公司总经理、内江市人大代表荣金明对其进行公开诽谤，要求追究荣刑事责任。该局认为荣已构成诽谤罪，决定对荣拘传，并派员到内江市人大送达《关于提请对荣金明刑事拘传的报告》。内江市人大研究后决定不批准该拘传请示。同年12月，双流县公安局、法院有关人员召开会议，决定撤销对荣的诽谤立案。

1997年1月2日，薛永新又向双流县法院递交自诉状。法院受理并经原院长郭开德同意后交刑庭办理。同月16日，郭开德主持召开审判委员会讨论，决定以诽谤罪逮捕荣金明。17日上午，双流县公安局对荣金明执行逮捕。18日，内江市人大认为未经常委会批准抓人是错误的，须立即放人。21日上午，双流县人大、公检法等机关有关人员前往四川省人大汇报，省人大表示要立即放人。当日下午，双流县法院、公安局有关人员赶往重庆向荣口头宣布释放。控方以此认为，郭开德的行为构成非法拘禁罪，遂提起公诉。

乐山中院经审理认为：公诉机关指控郭开德主持审委会讨论决定逮捕荣金明并签发逮捕决定书，导致荣被限制人身自由约72小时的事实清楚，证据确实充分，但郭开德的行为不构成非法拘禁罪。其理由为：诽谤罪属告诉才处理的自诉案件，双流县法院对该案的立案以及对荣金明作出逮捕决定等办案过程符合法律程序；《刑法》没有规定非法拘禁罪的犯罪主体可以由单位构成，郭开德主持召开审委会和签发逮捕决定书，是根据审委会作出的集体决定，不具备非法拘禁罪的犯罪主体构成条件；郭开德主持召开审委会决定逮捕荣金明并签发逮捕决定书的行为虽违反了《代表法》的规定，但《代表法》并未规定违反该法如何承担相应的刑事法律责任，按照法无明文规定不为罪的“罪刑法定”原则，郭开德的行为不构成犯罪。据此，乐山中院依法作出了前述判决。

人大代表免捕权具有宪法和法律的依据，主要表现在：《宪法》第七十四条、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十二条、《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十二条当中。在一些地方性法规中，人大代表的免捕权也有所体现，如《广州市人民代表大会关于保障代表执行职务的若干规定》和《广州市人民代表大会常务委员会关于许可对代表采取限制人身自由措施和实施刑事审判的若干规定》中都规定，在市人民代表大会会议期间，非经市人民代表大会主席团许可，在市人民代表大会闭会期间，非经市人民代表大会常务委员会许可，不得对代表实施逮捕或者刑事审判，也不得对代表采取法律规定的其他限制人身自由的措施。但是法律并未规定违反程序的救济途径，但是从上述两个案例，同时结合2000年2月23日最高人民检察发布的《关于严肃查处非法拘禁人大代表犯罪案件的紧急通知》也暗含着未经报请许可逮捕人大代表属于非法拘禁行为。

二、两个案例的反转——滥用表决权不予许可司法机关提请逮捕

案例1、周宁县人大代表张某在上海涉嫌危险驾驶案

2014年8月，福建省宁德市周宁县人大代表张某在上海涉嫌醉驾被警方查获，上海警方向周宁县人大常委会发函，提请批准刑拘张某。周宁县人大常委会对上海警方的申请进行表决，结果未获通过。此事经媒体披露后，引发广泛争议。周宁县人大常委会再次开会，审议许可了上海警方的申请。

案例2、内蒙古达拉特旗人大代表杨宾涉嫌合同诈骗案

2014年9月、12月，内蒙古达拉特旗公安局两次向该旗人大常委会发函，请示对旗人大代表杨宾刑事拘留，警方认为，杨宾涉嫌合同诈骗。但该旗人大常委会召开联席会议，会上多位专家认为是民事纠纷，人大常委会投票否决了警方的请求。

法律之所以规定人大代表未经许可不受逮捕，是为了防止人大代表因为正当行使职权而遭遇打击报复，是为了保护和鼓励人大代表勇于行使自己作为人大代表的权利。但需要明确的是，法律保护的是人大代表的履职行为，比如，围绕经济社会发展和关系人民群众切身利益、社会普遍关注的重大问题，开展专题调研，提出建议、批评和意见，依法提出议案、质询案、罢免案等，如果某人大代表的行为不是履职行为，则不受该条法律规定约束。因此，在对人大代表的行为进行法律责任追究时，人大机关就当审查：司法机关所追究的该人大代表的行为是否属于人大代表的“执行职务行为”，如果属于“执行职务行为”，人大机关就当以保护人大代表的合法权利为由而不予许可。除此就当许可。这里特别需要弄清如下两点：第一，“人大代表”所实施的行为并不都是“执行职务行为”，第二，即使人大代表实施的是“执行职务行为”，并不都是受法律保护。就如人大代表如果从事间谍行为也必须受到法律制裁一样。

三、两个案例的延伸——侦查机关未报请许可获取的言词证据是否可以启动排非程序排除非法证据

案例1、苏林成贪污罪案

原审法院认为，被告人苏林成身为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞国有资产；非法收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪。

上诉人苏林成上诉称：1、一审没有排除非法证据，违反了法律的规定。上诉人系蚌埠市禹会区人大代表，怀远县人民检察院反贪局没有报蚌埠市禹会区人大常委会许可即对上诉人刑事拘留和逮捕，反贪局对上诉人的刑事拘留和逮捕违反了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十二条的规定，是非法拘留、非法逮捕。反贪局通过非法拘留和非法逮捕所取得的上诉人口供和自书交待材料均为非法取得的证据，应当认定为非法证据并依法予以排除。

二审法院认为，上诉人苏林成身为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞国有资产；非法收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪。上诉人苏林成及其辩护人提出一审没有排除非法证据，违反了法律的规定。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第五条“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查”的规定，一审法院在辩护人和上诉人提出非法证据排除后，启动了排除非法证据程序。检察机关就非法证据排除提供证据并进行了说明。法庭经休庭、评议，认为侦查机关对上诉人讯问不存在刑讯逼供及诱供问题。

案例2、舟山市衢山深港油品有限公司、苍南县海盛石油贸易有限公司等走私普通货物、物品案。

被告人林汉辩解称，其没有参与走私。其辩护人辩称，林汉不构成犯罪，指控事实不清，证据不足，公诉机关提供的证据中应依法排除2013年8月23日至9月26日其作为人大代表履职期间被非法拘押所做的一切笔录和自书等非法证据。

法院认为，关于被告人林汉及其辩护人提出的无罪及要求排除林汉2013年8月23日至9月26日作为人大代表履职期间被非法拘押所做的一切笔录和自书等非法证据的意见，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》之规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述属于非法言词证据。本案辩护人虽提出非法证据排除，但理由并非刑讯逼供，而是拘押程序违法。虽客观上当时对林汉未履行作为人大代表身份报人大常委会许可程序情况下采取拘留措施确属程序违法，但当时是基于被告人林汉否认是人大代表情况下才对其采取强制措施，期间所作笔录及自书材料均不存在强迫、逼供、暴力、威胁等使其违背意愿情形，这种情形取得的言词证据不属于其他非法手段取得的非法言词证据，所以不能适用非法证据排除规则，对辩护人该意见不予采纳。

根据以上案件情况来看，以未经许可即逮捕人大代表为由申请排除非法证据，法院的态度是始终着眼于是否发生刑讯逼供和与刑讯逼供相当的情况，所以不予以排除。西南政法大学陈少文老师认为，排非程序有三个阶段，第一个阶段是真实性标准阶段，第二个阶段是自愿性标准阶段，第三个阶段是程序性标准阶段，很显然，根据上述的案例，我国法院现在适用的更多还是真实性标准。、

作者：何冰冰 四川卓安律师事务所 都江宴市人民检察院公诉人、反贪局侦查科原科长

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