“鸿茅药酒”是否涉嫌“虚假广告罪”

樊奕君 | 文

刑法第221条和第222条，是很有意思的两个条款。“鸿茅药酒”事件，又将两个条款联系起来。

刑法第221条和第222条是刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中第1个和第2个条款。第221条“损害商业信誉、商品声誉罪”规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

“鸿茅药酒”事件中，广东医生谭秦东被跨省抓捕涉嫌的罪名就是“损害商品声誉罪”，凉城县检察院也以此罪名批捕。在内蒙古自治区检察院重新审查后后，认为案件事实不清、证据不足，指令凉城县检察院将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施，谭秦东已取保候审。事件经媒体曝光后，关注的焦点集中到“鸿茅药酒”是否涉嫌虚假宣传。如果属实，广东医生的行为就不构成捏造散布虚假事实。

刑法第222条“虚假广告罪”规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。高检院、公安部2010年5月7日颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第75条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成人身伤残的；（六）其他情节严重的情形。两高2013年5月2日颁布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第222条的规定以虚假广告罪定罪处罚。两高2014年11月3日颁布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对药品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。

根据媒体报道，“鸿茅药酒广告这几年曾被江苏、辽宁、山西、湖北等25个省市级食药监部门通报违法，违法次数达2630次，被暂停销售数十次。” 2015年9月1日，新《广告法》修订后正式实施，影视明星陈宝国代言的鸿茅药酒广告很快被上海市工商局立案查处，成为新法实施后工商部门“违法广告第一案”。紧随其后，湖北、江苏和宁夏等7省（市区）食药监部门对鸿茅药酒做出了“暂停销售”的决定。不论“鸿茅药酒”是保健品还是非处方药品，根据高检院、公安部2010年5月7日颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第75条第1款或第4款的规定，对“鸿茅药酒”是否可以“虚假广告罪”追究刑事责任，不言而喻。

题外话，刑法第221条“损害商业信誉、商品声誉罪”中“虚伪事实”的词句运用不妥。何为“虚伪”？《现代汉语词典》：虚，为空虚，跟“实”相对。伪，为有意做作，掩盖本来面貌，跟“真”相对。虚伪，即不真实，不实在；虚假。鲁迅《彷徨》：“她从此又开始了往事的温习和新的考验，逼我做出许多虚伪的温存的答案来，将温存示给她，虚伪的草稿便写在自己的心上。”“虚伪”的字面意思，用于人或事当然可以，但现代的用法，多用来形容人，是对可为真而不为真的人的讽刺，用在对事实来形容的法条中，似有不妥，改为“虚假”，更为顺畅。