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昨天登录后台，发现一些朋友们的留言询问为什么这么久没更新。实在抱歉，EB5问题项目越来越多，接到好多投资人咨询电话，大家处于水深火热，我们也不敢怠慢，最近晚上的时间基本上都在看投资人提供的材料了。此外，我们团队最近一直在酝酿“移民法律服务产品”，希望能以一种更专业、更透明、更体系化的方式，为大家提供更加有效的法律服务。从阶段入手，针对不同人群，研发不同的法律服务产品，一方面是要满足多方面的需求，另一方面，也为更好的贴切投资人切实的需要。
好了不多说，今天我们来分享一篇来自Klasko律所官网的一篇文章，其中黑色字体是原文，蓝色字体是笔者的标注。
近几年，SEC每年都会以涉嫌金融欺诈而将一些EB5项目相关方起诉，于是就出现了一个问题，当自己所在的项目、区域中心、相关负责人被SEC起诉，作为投资人而言，怎么样更好的维护自己的权益？下面这篇文章给出了一些建议。
原文标题｜EB-5处理计划解析：美国证监会起诉后会发生的情况，以及EB-5投资人如何保护自身利益
原文来源｜Klasko Immigration Law Partner，LLP
原文作者｜Daniel B. Lundy, Esq., Catherine DeBono Holmes, Esq.
标注｜庞理鹏 郭亚涛
EB-5投资人需要了解美国证监会(SEC)起诉他们投资的EB-5项目的运营方之后会发生什么，以及如何在这一过程中保护他们的利益。
尽管EB-5项目并不比其他联邦福利项目更容易出现欺诈和滥用的问题，但其最近也确实遭遇了许多自身的问题。这类问题通常包含对投资资金欺诈和挪用的指控。也就是，投资的资金没有按照既定的商业计划以及招股文件规定，用于支付某个EB-5项目的成本，而是被EB-5融资和投资过程中的一个或多个人挪作私用。
我们可以通过包括建立一个健全的EB-5合规项目，以及第三方的金融交易审核等方式来充分降低欺诈和资金挪用的风险，但本文并不讨论如何预防欺诈。这篇文章的目的是为投资人和其他人提供关于SEC介入之后会发生的情况的信息，以及投资人在中间应该如何保护他们的移民进程。本文是基于我们代理过的SEC指控项目开发商欺诈或滥用EB-5资金，且接管人被指定的案件的经验。
第一步：SEC民事诉讼的递交
在完成调查后，SEC会向指控欺诈或挪用的相关方发起民事诉讼。请注意，SEC是一个民事执法机构，而不是刑事执法机构（尽管SEC的民事诉讼可能会为之后司法部发起的刑事诉讼提供依据）。所有相关机构，以及为被指控的这些不当行为负责的个人，都将会被列为该案被告。在大多数案件中，SEC会在调查过程中与移民局协调，所以移民局通常会在投资人之前了解项目可能存在的问题。但可惜的是，移民局不能，也不会在调查进行过程中分享这一信息。
笔者注：按照美国《证券法》规定，任何没有事先披露 (主要通过私募备忘录（Private Placement Memorandum）, 有限合伙协议（Limited Partnership Agreement ）或者运营协议（Operation Agreement）给投资人的资金使用方式都构成了金融欺诈，是犯罪行为。证据一旦被法庭接受，最轻处罚是罚款，理赔，禁止从事该行业，最重则可判终身监禁。大多数我们看到的EB5项目被起诉，多是SEC提起。但是也有FBI直接提起的。比如：2017年4月5日，FBI因涉嫌欺诈，搜查了加州区域中心 ，该区域中心涉嫌用欺诈方式为中国公民获得绿卡，而且这其中包括3名中国红通逃犯。该案最近有个阶段性结果，4名中国投资者赢得另一项诉讼，各判获赔206万美金。
第二步：SEC发起扣押资产和委派接管人的行动
一般而言，SEC会在诉状中，或者是在诉状递交之后的很短时间内，以初步禁令或者暂时限制令的方式要求扣押被告以及所有相关实体的资产。SEC同时还会要求法院委派接管人来管理和保存个人被告以及相关实体的资产（通常称为“接管资产 (estate) ”）。为了防止被告迅速转移资产，以及藏匿资产，扣押资产和委派接管人的要求通常会在诉状递交之后很短的时间内提出。
笔者注：其实这一步也是SEC采取的“止损“措施，一方面，尽可能在发现违法行为后第一步采取措施控制住局势，把损失降到最低；另一方面，这种做法也有利于防止原来的控制人毁灭证据。比如Jay Peak，在被SEC起诉的同时，所有账户被冻结，Reciever是Michael Goldenberg。好在这个项目，接管人最终追回了一部分资金。
第三步：EB-5投资人要求委派特定接管人的行动
就我们的经验而言，接管人的选择对于受影响的EB-5投资人获得有条件绿卡和永久绿卡有着非常重大的影响，因此这应该受到特别的重视。接管人是由法院委派，而其职能是为债权人的利益保护接管资产。注意，保障投资人的移民利益并不属于明确规定的接管人职能。一个好的接管人会认识到EB-5投资人的移民利益是他们希望的投资回报的一部分，所以会将这类利益作为接管资产予以维护。其他的接管人可能会认为投资人的移民利益是不相关的，或者至少认为，比起维护接管资产的经济价值，这类利益优先层级较低。无论接管人是好是坏，接管人并不为投资人工作，也不代表投资人的利益。但是，对于那些不幸卷入SEC民事案件的投资人而言，投资人的选择十分重要，且他们必须采取行动，保证法院在委派接管人前能够听到他们的声音。
笔者注：其实这段话有两层意思。一，接管人不是为投资人服务的，其价值位阶第一位的是债权人利益。至于投资人利益，他们没有义务，也没有责任去考虑。二，投资人想要维护自己的权益，就需要靠自己，就需要自己采取措施。这里的问题在于，接管人不为投资人服务，但是接管人的行为却可能直接关乎投资人的利益。比如上文提到的Jay Peak，该项目被SEC起诉后，后来的接管人直接追回了一部分投资款。另外就是，接管人会如何处理项目将会直接影响就业的创造，就业创造关乎永久绿卡，这个道理浅显易懂。那么投资人要如何维护自己的权益呢？这段话的最后一句话给提供了方向。如果不能决定接管人做什么，那就参与到接管人的指定当中。比如投资人要与SEC建立联系，采取一些措施多与法院沟通，能让他们听到投资人的声音，从而影响最终的结果。
第四步：接管人审核的过程
接管人在被委派后，他们会要求法院发出传票，且会以其他各种方式寻找，冻结，和管理被告人的资产以及接管资产。接管人同时也会开始弄清所有资金去向的审计过程，用以为法院提供初步报告。最终，接管人会就被告以及接管资产的所有账户，明细和记录提供一个法庭审计报告。接管人的报告会为EB-5投资和EB-5就业计划的创造提供很好的展示方式。
第五步：接管人的处理计划
在审计工作完成，且法院对被告面临的指控作出裁决后（或者在被告与SEC和解后），接管人会就如何处理接管资产提出计划。通常而言，这一计划包含对接管财产的出售，向债权人还款，以及在有资金剩余的情况下向投资人返款。但是，其他的安排也是有可能的，且有可能维护投资人的移民进程。
第六步：分析接管人的处理计划将如何影响EB-5投资人的绿卡申请
从我们的经验来看，当SEC递交诉状时，EB-5资金通常已经离开监管账户且被使用。在一两例资金仍在监管账户的案件中，其能够被顺利返还给投资人。但是，这也就意味着他们移民进程的终结，因为一旦资金被返还，他们就将不符合EB-5项目的要求。在仍有资金返还给投资人的情况下，投资人需要考量其是否希望继续保留投资，获得绿卡，还是获得还款，放弃此次移民进程，或者做一个新的EB-5投资。本文将着重讨论没有足够资金返还给投资人的情况。
此时，投资人若要获得I-526，EB-5签证申请，以及I-829的通过，从而能获得有条件绿卡以及永久绿卡，需要满足几个条件。投资人需要对一个新设企业（NCE）进行投资。该投资必须在I-829获批前被保持，且处于风险状态中。因此，在投资人有条件居留期结束前，任何向EB-5投资人还款或者解散NCE的处理计划对移民进程而言都是致命的。
笔者注：这段话其实在讲的，就是“选择”。对于投资人而言，在项目被SEC起诉之后，该如何抉择？
笔者注：毫无疑问，这是一个很难有答案的问题。
投资本身就是一件不容易的事，何况还要承载“移民”的目的。笔者被投资人多次问过这样的问题，我们没法去帮投资人做决定，但是起码可以让投资人看清楚这里的局势。当项目被SEC起诉后，作为投资人，可以从以下几步入手去下决定。如文章所言，项目被SEC起诉后，如果资金还在监管银行，除非你真的很看到这个项目，并且坚信项目被接管后可以很好的运营，否则的话，笔者的建议是保资金。对于坚信跟项目走的投资人而言，这个时候需要做的就是尽可能的了解项目，并且要对项目之后的走向有准确的判断。对于要保资金的投资人而言，毕竟资金还在监管银行，毕竟被SEC起诉后项目会继续成功运营是个小概率事件，这种情况下，尽快与项目方、与SEC、与法院取得联系，参与到案件后续处理当中，让相关方能够听到自己的发声，这样才能尽快的拿回投资款。
如文章所述，项目被SEC起诉后资金还在监管银行的情况，为数不多，大多数情况下，资金都已经被释放，在这种情况下如何维权？
大多数情况下，项目被SEC起诉多是投资款的违规使用，这也就意味着投资款多数可能已经被花掉，这时会面临以下情况：
（1）部分资金被挪用，项目已经在运营。如果被挪用的资金并不多，且项目运营状态良好，如果这个时候有人接管补了窟窿，因为资金已经被使用，要求返还投资款会面临种种难题，这种情况下，作为投资人而言，也只能放手一搏，尽可能多的了解项目真实运营的情况，希望项目能实现正常运营，创造足够的就业，从而实现拿到绿卡的目的；
（2）从目前SEC起诉的情况来看，大多数被起诉的项目，烂尾的可能性更大一些，也就是说，项目方对资金的违规使用，已经严重影响到项目的实际开展，甚至于有些项目压根没有开展，这种情况下，实在是没有坚持的必要，毕竟要实现移民还是要看就业，项目压根没运营，怎么可能会有就业。既然拿不到绿卡，投资款也已经被违规使用，这个时候投资人需要做的就是走法律程序，尽量降低自己的损失，让相关责任方承担其应当承担的责任，而且这种决定要尽早做，措施要尽早采取。
EB-5投资人的资金必须被用于与就业创造关联最紧密的实体中。如果就业由NCE创造，那也就意味着资金在NCE中。如果就业由一个单独的就业创造企业（JCE）创造，那么所有的资金都应该在JCE中，且被用于就业创造的活动。如果NCE或者JCE在使用EB-5资金进行就业创造活动前解体，那么投资人将很有可能无法获得有条件绿卡或永久绿卡。
同样，每一个EB-5投资人的投资必须创造至少10个就业机会。如果在此之前项目被清算，也可能导致投资人无法获得有条件绿卡或永久绿卡。
最后，对于尚未取得有条件绿卡的投资人而言，EB-5项目的原商业计划如果发生实质性变更，也可能导致I-526申请被拒绝，或者通过被撤销，这也将扼杀投资人的移民目标。对于已经是有条件绿卡持有人的投资人而言，在I-829递交前出现的商业计划的实质性变更并不一定是致命的。
您可以看到，对接管资产的清算和对债权人以及EB-5投资人的还款可能是和EB-5投资人的移民利益相冲突的。这也就意味着，接管人的处理计划需要采用更有创意的方法。最好的处理计划应该让那些有继续运营潜质的NCE和JCE继续被运作和管理，从而保证EB-5投资人继续处在投资状态，创造就业机会。
第七步：分析EB-5投资人拯救EB-5项目所能采取的行动
如果一个EB-5项目已经基本完成，EB-5投资人通过从被告处接手NCE以及JCE从而完成项目，是有可能实现的。即使项目未完成，这也是有可能的。同样，也可以让另一个有资质的开发商购买接手JCE，按照商业计划完成项目。有时，EB-5投资人可能需要联合起来增加投资，从而补足被挪用的那部分资金缺口。有时，可能需要重写协商项目的银行贷款，或者寻找其他非EB-5融资渠道。而有时候，投资人的移民利益可能已经无法挽回，而此时，他们就应该尽一切努力将资金进行保存，从而获得还款。尽管如此，只要小心规划和妥善协调，许多案件是可以挽回的。
投资人在EB-5项目处理计划中需要主要的重要问题：
一个成功的EB-5项目处理计划需要注意几个重要问题。
1.时间最为重要。投资人需要迅速采取行动来保护他们的利益。
笔者注：以金矿二期项目为例，部分投资人在审案阶段发现势头不对，及时要求退出，最终拿回了投资款，这是时机选择正确的回报。
2.沟通和协调。如果EB-5投资人能够互相联系协调，制定和执行计划，那么比起互不往来而言，成功的几率大很多。许多EB-5项目有几十个甚至几百个投资人，而有些时候SEC诉讼包含了与一个或多个被告相关的多个NCE和JCE。EB-5投资人不应当仅仅和自己所在的NCE或JCE的投资人联系，而应该和所有相关的NCE和JCE的投资人联系。另外，指定一个能够代表集体发声的代表，也将有所帮助。
3.雇佣一个律师。请谨记，无论是接管人还是SEC，都不是为投资人工作的。案件被告（也就是被指控欺诈和挪用您的资金的人）将会有他们的律师，但他们不代理投资人的利益。除非投资人通过他们的律师加入法庭诉讼，将没有人为他们的利益发声。
4.雇佣合适的律师。EB-5是一个移民项目。投资人需要雇佣一个在处理出问题的EB-5项目和接管方上都有经验的移民律师。EB-5本身是移民法当中比较专精的领域，但并不是每一个EB-5律师都有能力处理有重大问题的项目。投资人需要找到在设计与法规合规的EB-5项目上有丰富经验，且成功的在RFE阶段，NOID阶段，以及上诉或者诉讼阶段处理EB-5案件的律师。同时，投资人需要雇佣在EB-5领域有经验的证券法律师，在SEC诉讼中代理投资人协商和诉讼，且在之后可能出现的单独诉讼中起诉被告。
笔者注：对于以上而言，笔者需要向投资人提醒：无论是找谁发声或者帮助维权，这个人最好不能是利益相关方。比如会拿佣金的中介和部分案件递案的移民律师（这在过往的项目中都出现过，感兴趣的可自行搜索），如果其本身不具有独立性，那么在帮助投资人处理问题时，势必很难做到公允公正。维权和要求退款的时机很重要，这在很多项目上已经有了验证。对于投资人来说，真正的利益共同体其实就是其他投资人，不要被误导了维权的时机，不要受那些在逻辑上压根站不住脚的维权举措影响。
举个例子：在我们接触的一个项目中，在所有投资人I-526未获批的情况下，监管银行的资金可能被“违规”（是否违规目前没有结论，但是监管协议中的条款，很复杂，银行对于自身免责的）释放至项目方，项目方又违规使用了资金。大家其实都知道，即便是资金被违规释放，也是释放到了项目方，这个时候不去找项目方要钱反而被一些利益相关方牵着鼻子起诉监管银行。这在逻辑上本身就行不通，往严重了说，可能已经错过了拿回投资款的最佳时机。
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