讲座侧记丨帝国法律与法律帝国：近代国际法与中国法两大话语体系之关系

Li Chen, Chinese Law in Imperial Eyes: Sovereignty, Justice, and Transcultural Politics, New York: Columbia University, 2016.

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法意导言

2018年6月8日下午，“经略-法意系列讲座”第九场在北京大学静园二院111会议室举行，主题为“帝国法律与法律帝国：近代国际法与中国法两大话语体系之关系”。讲座由多伦多大学历史系暨法学院兼任副教授、历史与文化研究系主任陈利主讲，北京大学法学院副教授章永乐主持。北京大学法学院研究员李红海、中国人民大学法学院副教授尤陈俊、清华大学法学院副教授刘晗、北京大学社会学系助理教授田耕、北京大学法学院助理教授阎天、华东师范大学历史学系讲师王锐作为嘉宾参与了讨论。

主讲嘉宾陈利老师是多伦多大学历史系暨法学院兼任副教授、历史与文化研究系主任；美国伊利诺伊大学法律博士和哥伦比亚大学历史学博士。2014～2017年间两任中国法律与历史国际学会会长，学会现任理事，2014年起任美国《法律与历史评论》编委。研究集中于明清以来中国和全球史中的法律、文化及政治间互动。除发表一系列文章和论文集外，其2016年英文专著《帝国眼中的中国法律：主权、正义和跨文化政治》获美国法律史学会2017年度Peter Stein著作奖荣誉奖，亚洲研究协会2018年列文森 (Levenson) 著作奖，其中文版将由浙江大学出版社近期发行。陈利目前正在完成关于清代法律专业群体和司法政治的专著，并开展下一个关于秋审和皇权合法性根源的研究项目。在本次讲座中，主讲人陈利重点讲述了其获得列文森著作奖的专著《帝国眼中的中国法律：主权、正义和跨文化政治》。

围绕此书，陈利老师主要从主题“法律帝国与帝国法律”之间的关系入手，梳理了从15世纪以来国际法和近现代国际法的起源，再到19世纪末、20世纪初，中国的政治法律改革，所谓的“现代性的形成”的三四百年期间的重大变革。寻找与传统的历史解说不同的视角，将法律、政治、文化与近现代国家形成、近现代帝国形成串联起来。

陈利老师获得2018年度美国亚洲研究协会中国研究最佳著作列文森奖

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帝国法律与法律帝国：近代国际法与中国法两大话语体系之关系

主讲人：陈利

一、近现代国际法的起源与发展过程

15世纪末，西方殖民主义扩张刚刚起步的时候，近现代意义上的国际法开始起源。欧洲当时对这种法律话语——或者说国际法的话语有着极大的需求。由于欧洲对海外领土的扩张、占据和拥有，甚至使用，都缺乏法理和道德根据，所以在这里运用了一些中世纪欧洲的方式，很直接的一点就是，援引了教皇在基督教世界的权力，最初由教皇以捍卫和发展基督教为由，授权葡萄牙、西班牙等国将非基督教国家之外的世界进行掠夺和瓜分。因此，当年西方殖民扩张的法理——或者说法源，是来自于神授。继葡萄牙和西班牙之后，英国、法国、荷兰其他国家纷纷仿效，派出基督徒，也就是所谓的殖民开拓者，将“异教徒”的土地和财产，都直接据为己有。这是神权发展为“世俗的自然权”，再进一步确立“自然法”的过程。

由此，普世主权最初是来自于上帝，然后通过“上帝的代理人”教皇选择出一部分基督教国家的代表在全球以传播基督教为名进行殖民争夺，但是到了16、17世纪的时候，世界开始发生世俗的自然权的概念的转变，所以后来的普世主权不再来自上帝或教皇，而是来自natural law或natural rights。16世纪非常有名的神学家兼法学家弗朗西斯科等人将所谓天赋人权，也就是自然权确定为近现代万国法或者国际法法源的根据。但是他们认为，基督教国家，尤其是基督教国家的国王是有权行使天赋人权和天赋自然权的，非基督教国家如果限制基督教国家行使这些自然权利，基督教国家即可以发动所谓正义战争，并认为其属于自卫。人的身体如果处于遭受危险的境地，不管什么状况都可以进行自卫，自卫权是近现代国际法里面最根本的一个不可动摇的权利之一，运用到国家里面，就变成殖民主义、殖民开拓国家，或者说帝国建立者，以“天赋人权”或者是自然权的理由宣称自己的正当性，捍卫“普世的平等”和“普世的主权”。这两个概念是国际近现代万国法和国际法里面的两个神话，是至少可以追溯到15、16世纪的两个非常强大的话语体系。

这是从神权到自然权的转变，到了18、19世纪中期，从自然权开始继续发生转变，强调主权国家必须要同意国际法才能使用于它。也即这个国家本身要被承认是主权国家，同时要承认国际法有国际条约的效力，这个条约才能够对它有约束力。这实际上是在1648年《威斯特伐利亚公约》之后形成的，即以属地主权管辖概念形成的一种观点：独立国家都有绝对主权，管辖自己领土范围内的所有事物和臣民。这个概念至少在理论上影响了后来的国际法发展。体现在18世纪，尤其是1836年的《国际法入门原理》。这本书1864年被翻译成《万国公法》，是第一部从英文翻译成东亚语言的国际法著作，后来传到日本。到了18世纪、19世纪，自然法理论从理论上和实践上都开始转变，转为如果这个国家被西方承认是文明国家和主权国家，那么它就可以使用国际法，可以享受国际法里面的权利。

以上是对15世纪到19世纪国际法体系的转变的一个简短回顾，也可以说是近现代国际政治关系体系的一个转变过程，因为政治跟法律是紧密相连的。

《万国公法》（Elements of International Law）

亨利·惠顿 著

丁韪良 译

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二、清政府的对外政策及在国际法体系中的特征

对于清朝的对外政策，过去有两个比较普遍的观点。一种是近现代以来，中国跟欧洲打交道处于一种被动的局面，或被动抵制，或闭关锁国骄傲自大；另外一种观点是认为清朝政府是落后愚昧的，完全采取消极的对应措施，即一直不作为，直到清末鸦片战争导致了被消灭的结局。而实际上对西方来说，从葡萄牙人1520年左右到达中国，一直到1830年左右，西方国家在跟中国交往过程中，一直处于非常劣势的地步。在中国，它们政治法律地位完全没有获得承认。西方各国在印度、美洲，甚至菲律宾，一直是受到尊重的殖民强权；但对于中国，却并没有那么顺利。

所以对于这三百年间，欧洲人感到在中国是一种比较卑下的态度，经常受到羞辱，所以欧洲人使用mindering形容中国官员腐败、傲慢、无知的形象。这反映了一种双重矛盾的心态。一方面自觉强大，但在中国不管是法理上还是政治上，还是外交方面，却没有获得任何承认。另外一方面觉得中国人是“barbarian”（野蛮人——编者按），还将自己称为“barbarian”，这对西方感到了一种双重的羞辱。虽然不是说心态可以绝对决定行为，但这种精神上的状态和对中国的态度必然是紧密相连的。

所以中国清朝当时所谓“恩威并济”的外国政策，政府采取的非常强硬的政策，使西方人在中国一直处于比较窘迫的地步，连主权、政策实体都不能得到承认。以前一般将其总结为中国人所谓的“中国大国的中心主义”。但也可以有不同的理解。清朝政府的政策，一定程度上有效的延缓了西方在中国的扩张。欧洲在比如说英国、葡萄牙在印度的扩张，就是从所谓的货栈开始的，后来变成城邦，最后变成殖民地。所谓后来的印度帝国就这么建立。葡萄牙会把澳门变成殖民地也是这个过程，所以葡在广东一点点蚕食，不是简单在于贸易。反过来说，中国政府关注“海疆安全”，对于海疆的谨慎保护措施，至少从理论上来说是非常合理的策略。从清朝政府的角度，国家利益或者安全上来讲这是完全可以理解的。

中国政府一直拒绝承认西方殖民开拓国家或者殖民国家认为自身文化、宗教、种族都更优越，实力更强大对看法，这对西方人的自我认同感和西方国家的政策、法律道德上的合法性造成了严重的冲击。

中国因而一直不接受西方国家对于国际法的主张，故而西方在中国很难找到一个合理的理由，直到第一次鸦片战争之后，才通过条约的方式把中外关系放在另外不同的根基之上。在此之前，中外关系主要围绕中国的对外政策，而西方处于被动的地位。所以，清朝政府的是整个对应措施让西方在这三百年间处于道德法律政治的危机过程之中。从这个意义上来讲，从16世纪中期到19世纪中期，至少将近三百年左右，西方国家，尤其是早期的殖民国家孜孜以求的是让中国承认它们的特权或者它们外交的平等权，致力于对当时的状况做出改变。

第一次鸦片战争（First Opium War），是1840年至1842年英国对中国发动的一场战争，通常被认为是中国近代史的开端

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三、清朝政府对外政策的外交影响

由于司法纠纷的发生，西方国家产生了对于中国法律的一系列论述，对中国法律、对中国政治、对中国制度，甚至中国文化、中国民族都产生了一些非常有影响的形象、图景和想象。这种话语体系产生了一定的影响，促使西方国家寻求对自身的治外法权和殖民主义扩张的要求进行解释和辩护。一个简单的表述就是，通过这些司法纠纷，西方国家发现中国法律很野蛮，所以要在中国要求治外法权。

1810年，中国的《大清律例》才翻译成英文，此前英国对于中国的印象仅限于一个东亚国家，中国对欧洲世界来说是“未知域”，对中国法律的认识少之又少。耶稣会传道士从16世纪之后，陆陆续续对中国社会法律有一些初步的简单的介绍。到18世纪，有了比较集大成的版本，当对中国法律的描述，整体是比较积极的，但是对于刑法的解释却在后来遭到了曲解。

由此，西方国家对国际法的需求，对全球扩张的法理、法源的需求，和对中国对外政策的不满，对中国法律的想象和构建，结合在一起，共同形成了一个近现代西方对中国主义的图像，同时也形成了近现代西方国际政治关系体系的一个主流的或垄断的叙述体系：通过国际法，包括不平等条约，通过东方主义话语来为他自己的外交政策，尤其是对华政策进行辩护。

从英国官方的角度和主流叙事角度，鸦片战争，尤其是第一次鸦片战争，目的不在于领土或鸦片，而是在于试图把中英关系放在一个稳定的基础之上，并为过去在中国所遭受的屈辱和伤害获得补偿，为将来奠定一个安全的稳固的基础，这是其意识形态上的一个理由。

《大清律集解附例》

中国封建社会最后一部法典，清朝顺治元年（1644）开始编纂，清朝顺治3年（1646）完成

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四、构建：帝国历史档案与话语体系

原始的话语如何成为原始档案，也是一个值得分析的问题。历史学家强调历史档案，强调从档案资料中获得权威话语和权威解释，获得一个历史的真相或者接近历史的真相。帝国档案特性之一，就是不可能完全接近真相。大的历史事件都有这个性质，就要提示我们关注历史档案本身的局限性和选择性，没有一个世界历史档案是全的，也没有一个历史事件留下档案是没有选择性，都是有利益在内。不管是当事人、档案保管人、档案记载人、档案诠释人，都是从自己的主观角度出发。这不是支持历史虚无主义，是提示档案本身有片面性，需要提高警惕。

由此，原始话语对帝国的描述，对中国东方主义的描述，会影响到大家对事情的描述、报道、理解，最后形成一个所谓的历史档案。这个档案形成本身就是基于后面的帝国利益和主张的。

同样，文明，或者文化或社会的差异的构建过程也值得分析和梳理。中国和英国始终有差异，这种差异是永远不可能抹杀，但这个差异什么时候开始产生意识形态色彩，什么时候变成了政治上、法理上、道德上，甚至文化评判上起主要作用，是一个值得探讨的问题。中外、中西这种不同的界限的建立和保持，是一个漫长的持续的过程。界限的效果和影响不只是在于构建，其保持需要很多的投入。包括不断地检查，提醒，有一种表演性质，西方国家在不断地提醒、强化自身更文明，更有同情心，而对方更野蛮。

中国法和西方法，或者中国现代性和西方现代性的构建，也是相互形成的。不是说西方国家把他的文明传播到中国，然后中国发生了现代性的变化。法律东方主义也认为，西方的现代性本来就是包括、融合、利用和汲取中国、印度包括其他一些国家的素材的过程，这要与过去线性的理解“现代性作为从文明中心的西方传到到非文明即野蛮的地区，然后将其文明化”，进行辨析。

实际上欧洲刑法也很残酷，并不比中国的仁慈。但是到19世纪初，在西方话语中，刑法死刑执行上、包括刑讯上的不同，就变成了人性上、文明上的不同，这不是简单的语言上的变化，这实际上是一个非常重要的，将中国和中国人置于个西方的话语体系中。启蒙运动以来的情感主义强调人要有同情心，强调文明人对处于痛苦之中的他人，包括下级人、奴隶和受刑的人，都要表示出同情心。而这实际上与孟子所指的“恻隐之心”十分相近。但西方描述中国法律刑法的时候，更多的是聚焦于中国刑法的“野蛮”，由此提出通过“文明实力”来“改变”中国，通过表达同情心得出了一个需要实施文明使命的辩论。近现代强权或帝国在意识形态里面存在一个根本性、合法性的问题：所宣称的普世的自由、人权、自由贸易、平等主权，本质上就包含了排外、排他的倾向。所以，话语体系实际上都是为了掩盖或者展示型的缓和近现代国家和帝国在意识形态上根源性的一些矛盾和危机。西方国家只能通过发明不同的话语来掩盖其内部存在的矛盾。

孟子(约前372年-前289年)

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五、第一次鸦片战争危机

已有的对于第一次鸦片战争的分析，不外乎出自民族主义或批判帝国主义的角度或帝国主义战幕的角度，但实际上这几个对于鸦片战争的理解都是一种简单化的处理。对于帝国的法律形式和法律的帝国形成，如果说帝国的法律形成就是法律纠纷、国际法、国内法的话语的表述，制度上的演变和在实际案例中的运用，对帝国的形成和帝国的合法性提供了火药，或者说导致了危机。

主权的认识和对国际法的认识会对历史形势产生深远影响，在第一次鸦片战争前后，国际法就已经被看作是普世的价值观和普世化的体系。因此，从英帝国的角度，鸦片战争在国际法的话语体系中成为了国际纠纷，不再是中国执法的问题，不再是中国政府针对鸦片贩子的问题。否则直接跳到第一次鸦片战争、第二次鸦片战争之后，很多东西就很容易陷入传统与现代、中国与西方、保守与进步、西方文明和保守落后的中国传统的辨析困境，这种二分法是比较简单粗暴的。

《南京条约》（Treaty of Nanking）

这是中国近代史上与外国签订的第一个丧权辱国的不平等条约，涉及割地、赔款、五口通商和税款协商

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