聚焦 | 反洗钱并不等于信托架构穿透，如何避免被洗钱？做好 KYC 是个技术活儿~|163

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反洗钱（AML）与信托架构穿透本身并非逻辑上的等号。以避税逃税为目的做的架构都属于洗钱。做信托架构的时候切记给客户做KYC把好关。

近年来，我们可以发现国际反洗钱的立场越来越坚定。全球见证组织(GlobalWitness)和透明国际(Transparency International)等团体持续施压，不断要求提高各离岸属地公司结构的透明度。而国内的监管机构也不断加强对金融机构及产品的监管，尤其是要求进行穿透式监管。

穿透将成为主旋律

针对各国密集的反洗钱法案的颁布，穿透将成为主旋律。

2018年6月中旬，英国议会通过了一项旨在打击洗黑钱和逃税活动的法律修正案，根据2018年5月底颁布的“2018年英国制裁和反洗钱法”，要求14个英国海外领地(BOTs)，包括BVI和Cayman等，在2020年12月31日之前，必须对其管辖范围内注册的法律实体公开受益所有权信息，否则将面临英国政府的强制公开。

2018年6月27日，中国人民银行发布了《进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》(银发[2018]164号)。银发[2018]164号文对金融机构机构客户的“受益所有人身份识别”进行了更加细化的说明，要求更加严格。

一、强调 “受益所有人身份识别”的三项基本原则

1、勤勉尽责: 金融机构不仅要具备专业能力、风险意识和职业操守，还必须要将整个“受益所有人身份识别”过程的数据和资料完成保存，以证明“勤勉尽责”。

2、风险为本：差别化对不同风险的机构客户区别对待，要对风险较高的机构客户进行强化的“受益人身份识别“(enhanced UBOidentification)。

3、实质重于形式: 定量＋定性地对机构客户进行综合分析，识别受益人。“实质重于形式”是非常高的标准，对反洗钱部门的具体业务知识、风险判断能力、客户了解程度都是一个很大的挑战。

二、明确“受益所有人身份识别”与客户业务管理存续的密切联系

1、机构客户可以制定并执行比银发［2017］235号和银发[2018]164号文监管要求更加严格的内部UBO识别标准；

2、持续识别或重新识别客户身份(regularKYC/re-KYC)时候，必须同时开展“受益所有人身份识别”；

3、在“受益所有人身份识别”中，如果发现客户股权或者控制权复杂，金融机构可判定客户为高风险，相应地调整客户风险分类登记。

三、每个机构客户必须至少有一名“受益所有人UBO”

银发[2018]164号文一律排除了业界不同的声音，第三条斩钉截铁地强制性要求“每个非自然人客户至少有一名“受益所有人”。以监管规定的形式做如此的规定，除了中国人民银行，世界上尚没有第二个监管机构。

由此，银发[2018]164号文也对银发［2017］235号第一条第三项的规定的“受益所有人”识别顺序进行了明确：

1、公司UBO的识别顺序：直接或者间接拥有超过25%公司股权或者表决权的自然人(比例相乘求和)> 通过人事、财务等其他方式对公司进行控制的自然人(看公司章程、股东会／董事会决议) > 公司的高级管理人员(参考《公司法》和《证券法》)。

2、合伙：拥有25％合伙权益的自然人>普通合伙人GP/合伙事务执行人；

3、信托：不论受益比例多少，信托的委托人、受托人和受益人一律算“受益所有人”；

4、基金：拥有25％权益份额的自然人>基金经理。这一个要求实在是过于严苛，实践中公募基金不可能存在拥有25％权益份额的自然人，那么实际上并未从基金财产中受益的基金经理“被迫”成为“受益所有人”。私募基金和其他资产管理产品，参照公募基金管理。

对家族信托的影响

我们知道，收益人在家族信托中是一个非常重要的角色。在家族信托中，信托财产一经委托人或设立人转移给受托人，受托人依照对委托人的承诺管理财产，并将财产及其收益分配给受益人，即通过信托法律关系建立了委托人财产和受托人财产的双向隔离机制，使企业和家族财产成为独立于家族成员的个人财产，不会因为家庭成员个人能力、债务、婚姻、刑事追索或死亡等导致企业和家族财产受损，从而达到家族成员能持续、安全地从家族财产中受益;保护人则系为监督受托人而设立的、以监督和制衡为主要职责的角色。那么，受益人穿透，到底会对对家族信托来说会有什么影响？

业内人士章生表示，随着CRS执行落地，UBO识别登记，英美同时在推PML，全球的税务环境变得越来越透明。传统的离岸公司的普通的私密性逐渐丧失，信托委托人的信息会逐渐暴漏。事实上，前段时间大批银行清理存量离岸账户也是对穿透大环境的反应。

另一方面，中国新的个人所得税法增加了反避税条款。个人利用离岸架构避税成为打击的对象。根据中国个人所得税法，中国个人在国外所持有的公司或者信托属于纳税企业，属于中国税务居民。从这个角度上讲，离岸信托的私密性和避税的这两个优点都将不成立。

业内人士章生认为，离岸信托趋冷，并不意味着国内的信托将受热捧，两者并不是此消彼长的关系。目前来说，国内的信托从某种不确定性非常大，相关税收资产的法律所有权登记和收益所有权分离明确以及国内税收所得的税务问题不明确。从传承的角度讲，信托依旧具有传承和隔离风险的作用。未来的信托，对私人的保密和风险隔离可以做到，但对政府没有保密，传承应对新法规有必要根据客户的需求进行各种调整，可以通过设其他实体，不一定用信托，比如基金会，多种金融工具。

人民大学汉青研究院特聘教授郭升玺也表示保护隐私同时并合法合规，唯一的王道是搭配跨境架构，而架构不一定局限在信托。郭升玺强调，如果单独谈到信托架构，信托是CRS（如果大家担心的都在这个点上）关注的焦点。如果设立信托后，信托在银行开户，那么信托就是FI，依照非重复申报原则，受托人就需要对委托人、受益人等身份进行识别。当然，目前信托是否被当然视为FI，或者信托资产百分之五十以上为非金融资产、或者信托受托人是PTC（私人信托公司）而只做事务性管理、或者全权委托信托当年不分配收益等等变数细节，OECD也都不断在打补丁完善中，因此结构设计并非拿“某个国家”的标准文本就可以达到合法合规又隐私的目的。客户还是需要咨询信托专业人士，依照个人需求来设计。

存量信托架构会不会被穿透？

很多人都在担心受益人穿透会不会对做好了信托架构的高净值客户会有什么影响？会不会导致一些信托架构被穿透？

对此，郭升玺表示，个人认为：反洗钱（AML）与信托架构穿透本身并非逻辑上的等号。

所谓洗钱，狭义上可以定义成“明知特定财产为犯罪所得而隐瞒掩饰财产来源，或协助参与特定财产的转移、处分甚至占有等行为”。而在实践上，更广义的对于如“故意以少量多次存款避免监管、信用卡多次提现存入账户”等行为，都纳入反洗钱的框架下。

而银发［2017］235号文《关于加强反洗钱客户身别识别有关工作的通知》除了较为细节对“非自然人客户的身份识别”定义外，我认为应该关注点在通知内对于涉入“特定自然人客户(如外国政要、国际组织高管)的身份识别”定义。也就是“政治公众人物“（Politically Exposed Persons，PEPs）。

FATF有关文件对PEPs定义为正在或曾经担任或履行重要公职的人，包括现任或曾担任政府、政党高级官员，国营商业实体的高管；国际组织的高级官员；以及前述自然人的直系亲属（如配偶、父母、兄弟姐妹、子女、配偶的父母及兄弟姐妹）；甚至包含与政要“个人关系或工作关系密切”的自然人。

因此在全球反洗钱监管下，不仅针对洗钱行为做出严格的控制，同时对金融机构要求识别国内外政治、国际组织公众人物及其家庭成员和关系密切的人，并实施强化尽职调查措施。

而信托本身的UBO（Ultimate Benificay Owner）的穿透，则是在国际监管透明的大框架下，对于信托的委托人、受托人、受益人乃至于保护人做出身份识别的监管要求。

这对原本设立好的信托本身并不会有什么过大的影响，因为当信托设立初期，早已依照规定对信托委托人受益人等身份进行客户尽职调查KYC。而依照OECD在CRS细则内，对于信托各种身份识别的要求细节也都有规定。因此AML本身并不会直接成为信托穿透的“变数”。

如何避免被洗钱？

如果留意新闻，我们会发现常常有不清楚法规的移民海外的人士因为藐视法规落入“反洗钱”的漩涡不可自拔。拿着拿假身份假护照去开户很常见，资金不清不楚很常见，如何避免被“反洗钱”，是所有税务居民需要睁大眼睛注意的。

对此，章生表示，切记以避税逃税为目的做的架构都属于洗钱。做信托架构的时候，给客户做KYC的时候有两点一定要把好关。

第一：确保信托架构前提是本金是合法的。

中介结构在给客户做KYC的时候，一定要明确本金是合法的完税的钱。如果本金存在风险的话，传承只是画饼充饥。比如，去年就有媒体报道，俄罗斯亿万富翁谢尔盖·普加乔夫的家族信托由于违法被击穿。英格兰和威尔士高等法院裁定，前“克里姆林宫银行家”的五个新西兰资产保护信托“保护无效”。普加乔夫被认为是信托财产的所有者，即债权人，可以向信托资产提出索赔。

第二：识别客户的税务居民身份，确保有没有隐藏，

不要故意隐藏税务居民身份，转账需要有详细的解释清楚理由。值得一提的是，假如客户有意隐藏身份，作为中间机构没有察觉也会承担有很大风险。

郭升玺则表示，识别身份并申报的责任主要在FI（Financial Institution,如券商、银行、保险公司等），因此FI需要依照当地监管需求，要求客户提供相应文件。如果客户提供虚假文件，或者相信坊间广告，办一个护照或者买一个税号就想规避穿透，可能最后不会是幸福完美的结局。

那么，在给客户做KYC的时候应该注意哪些操作要领？人民大学汉青研究院特聘教授郭升玺认为，KYC登记是个技巧，其中要先写清楚客户自身及家庭背景（包含籍贯、教育、婚姻等），工作经历，而最重要的是“第一桶金”怎么来的，也就是说自身的发迹史。其次必须描述随着时间增长，客户目前的身家为何？资产分布状况如何？每年收入的预估等等现状；最后则是开户目的，风险承担能力等等。

早期客户对于KYC表示非常不理解，认为简单开一个账户好像抄家一样问那么多。事实上，客户经理在与客户初期接触的时候就需要先说明清楚，并告知依照合规流程，可能会来回重复几次问细节问题。一般客户在有初期心里建设的时候，大多都能够了解并接受。