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今天是工作日，写一个全国法制人包括各级行政执法人员都应该关注、学习的案件。

2016年1月6日，杭州方林富炒货店的老板方林富收到市场监管部门的告知书，因他的广告中用了“最”字，被认定违反广告法，罚款20万元。

2018年5月23日，杭州西湖区人民法院对方林富炒货店诉被告杭州市西湖区市场监督管理局、杭州市市场监督管理局行政处罚及行政复议一案进行了宣判，罚款数额由20万元调整为10万元。

方林富提起了上诉。2018年9月14日，杭州中院二审维持了一审判决。

这些年，因为广告法的最字引发的纠纷不少，也成为困惑广大经营者、执法者以及司法人员的大难题。

根据广告法第五十七条第(一)项规定,发布有广告法第九条规定的禁止情形的广告的, 由工商行政管理部门责令停止发布广告, 对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照。

也就是说，一个最字可以最高罚款100万元，最少也可以罚款20万元。甚至可以吊销营业执照。

这个罚款数额之巨，不但老百姓不满意，就是执法人员也难以下手，但你不这样罚，又面临着违法违纪的风险。

怎么办？

我们来学习杭州法院的判决说理。

一、《中华人民共和国行政处罚法》是所有行政处罚的适用前提

对于行政处罚的设定和实施 ,国家制定有《中华人民共和国行政处罚法》，该法确定了实施行政处罚应当遵循的一些基本原则和制度，应当为相关行政机关在各该行政管理领域实施行政处罚时遵循适用。

二、按照特别法优于一般法的原则，执法中优先适用特别法

对于广告违法行为的行政处罚,国家制定了《中华人民共和国广告法》 进行调整。在对广告违法行为实施行政处罚时两者间既是一般法和特别法的关系，也是基本法和普通法的关系，行政机关应当首先适用广告法的相关规定，但同时应当遵循行政处罚法确定的基本原则和制度。

三、执法中除了适用特别法，还要适用《行政处罚法》

罚款是行政处罚的种类之一,对广告违法行为处以罚款,除了应适用《广告法》的规定,还应遵循《行政处罚法》的规定。这是对广告执法的一个重大突破，也值得其他执法人员借鉴。谁说20万元是最低限，不能调整的？

四、《行政处罚法》的原则也是执法要考虑和适用的法条

长期以来，对《行政处罚法》的基本原则，各地行政机关、司法机关在适用中有不同认识，一般都不予适用。

这次，杭州法院明确《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则,即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”;第五条规定了处罚与教育相结合原则,即“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。

五、特别法没有规定从轻减轻和不予处罚是因为《行政处罚法》中已经有了规定

广告法第五十七条规定了该种广告违法行为的一般情形和情节严重情形,该条没有明确规定从轻、减轻或者不予行政处罚的情彤 ,正是因为行政处罚法有关从轻、减轻或者不予行政处规定可以填补空白,行玖杌关在根据广告法第五十七条规定作出行政处罚前,应当依法全面查明案件全部相关事实 ,除了查明基本的违法事实外,还应当根据行政处罚法第二十七的规定 ,查明当事人是杏存在依法应当从轻、减轻或者不予行政处罚的法定情形,然后根据查明的事实进行裁量并作出相应处理 ,这也是行政处罚法第四条第 二 款确立的过罚相当原则和第五条确定的处罚与散肓相结合原则的内在要求。

六、关于《行政处罚法》的从轻、减轻的应用原则和方法

行政处罚法第二十七条第一款规定了从轻、减轻的情形:“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者減轻行政处罚: (一)主动消除或者減轻违法行为危害后果的; (二)受他人胁迫有违法行为的; (三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的; (四)其他依法从轻或者減轻行政处罚的。”

第二款规定了不子处罚的情形: “违法行为轻微并及时纠正, 没有造成危害后果的, 不予行政处罚 。” 其中 “从轻处罚”是指在最低限以上适用较低限的处罚,“减轻处罚”是指在最低限以下处罚。

七、一般情形下法院要尊重行政机关的自由裁量权

法院作为司法机关, 对行政机关的裁量,一般子以认可,但是根据中华人民共和国行政诉讼法第七十七条第一款规定,行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。

八、对处罚明显不当的，法院有权变更。同理，行政机关在执罚中、行政复议机关在复议中也有权自行变更

按法院说法，本案20万元罚款是否明显不当,应结合广告法禁止使用绝对化用语所需要保护的法益, 以及案件的具体违法情形子以综合认定。行政机关如不查明和考虑个案具体情况 ,一 旦认定为违法必然符合一般以上情形 ,进 而简单而不作区分地迳行适用广告法的相关规定作出处罚 ,同样是对法律赋予的行政裁量叔的不当行使 ,由此导致行政处罚明显不当的,应当依法判决撤销或者变更。

九、对处罚明显失当的，要考虑立法精神

广告法是一部规范广告活动,保护消费者合法权益,促进广告业健康发展, 维护社会经济秩序的法律。该法明确禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语。在广告中使用绝对化用语, 不仅误导消费者, 不当刺激消费心理,造成广告乱象,而且贬低同行,属于不正当的商业手段,扰乱市场秩序。原告的广告违法行为既要予以惩戒,同时也应过罚相当, 以起到教育作用为度。当单纯适用广告法的相关舰定将导致行政处罚明显不当时,行政机关应当根据行政处罚法确定的原则进行裁量。

综上，我完全支持杭州两级法院的说理。向杭州法官致敬。

但美中不足（美国和中国不踢足球）：

一个“最”字可以罚20万，也可以罚10万，怎么就不可以不罚呢？