陈妮 律师
浙江厚启律师事务所
编者按：
本文根据2018年10月24日作者在浙江王建军律师事务所的讲课整理而成。
有人说，如果“伪证罪”是悬挂在刑事律师头顶的达摩克利斯之剑，那么刑修九之后，“虚假诉讼罪”便是新的“达摩克利斯之剑”。司法裁判中，已有多名律师因此涉嫌刑事犯罪，各级律协也多次发问警示注意执业风险，警惕违法违规行为。
不久前，两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》正式出台，并在朋友圈引发热议，对此大家的态度呈现两个极端：刑事律师们大多欢天喜地，疾走相告争议已久的罪名认定问题有了官方定性，民事律师们则忧心忡忡，担心自身执业风险的近一步提升。
其实，要说虚假诉讼罪是悬在律师头上新“达摩克利斯之剑”，未免言过其实，该罪名惩戒的只是少数与当事人狼狈为奸披着律师袍的“伪律师”。我们不至于恐慌，但思想上也决不能放松警惕。若法律人无辜成为当事人玩法律游戏的“陪玩者”，岂不贻笑大方？所以说，一个民事律师可以不精通刑法，但对“虚假诉讼罪”的阿喀琉斯之踵必须了然于胸。
一、习——虚假诉讼之法律规制
走进具体罪名的第一步必然是要对关联法律法规有较为全面的认识，我们不妨来回顾一下虚假诉讼立法的关键节点。我国司法机关对于虚假诉讼的关注由来已久，早在2002 年最高检政策研究室就做出了对于“伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为不构成诈骗罪”的答复，开启学界关于非法占有型虚假诉讼行为定性长达十余年的争论。2012年新《民事诉讼法》第 13 条、第 112 条、第 113 条，确立了双方串通型虚假诉讼行为的司法性处置措施，并对虚假诉讼犯罪行为的定罪处罚设置了指引性规定。2015年，《刑法修正案(九)》第307条新增了“虚假诉讼罪”，我国对于虚假诉讼行为的递进式制裁措施正式形成。2015《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 》第19条、第20条，2016最高院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》总结审判经验，总结了常见的虚假诉讼类型和一般性的识别规律。入刑3年后，两高近期出台了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，近一步界定了虚假诉讼犯罪行为类型、量刑标准等核心问题，为依法惩治虚假诉讼犯罪活动提供指导意见。
（一）2012《民事诉讼法》
新《民事诉讼法》第13条增加一款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，以法条的形式确定了诚实信用原则在诉讼法的地位。 第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求， 并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 第113条规定“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
（二）2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十九条 人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形， 应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、 款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼:
（一）出借人明显不具备出借能力；
（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；
（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；
（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；
（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；
（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；
（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；
（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；
（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。
（三）2016最高院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》
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虚假诉讼一般包含以下要素：
（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；
（2）双方当事人存在恶意串通；
（3）虚构事实；
（4）借用合法的民事程序；
（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。
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实践中，要特别注意以下情形：
（1）当事人为夫妻、朋友等亲近关系或者关联企业等共同利益关系；
（2）原告诉请司法保护的标的额与其自身经济状况严重不符；
（3）原告起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；
（4）当事人双方无实质性民事权益争议；
（5）案件证据不足，但双方仍然主动迅速达成调解协议，并请求人民法院出具调解书。
（四）2017浙江《关于防范和打击虚假诉讼的若干意见的通知》
第三条 以下几类虚假诉讼多发的案件，人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关在履行职责中应当予以特别关注：
（一）民间借贷纠纷案件；
（二）以离婚案件一方当事人为被告的财产纠纷案件；
（三）以拆迁区划范围内的自然人为诉讼主体的离婚、分家析产、继承、房屋买卖合同纠纷案件；
（四）以已经资不抵债或者已经作为被执行人的公民、法人、其他组织为被告的财产纠纷案件；
（五）公司分立（合并）、企业破产纠纷案件；
（六）劳动争议案件；
（七）以物抵债案件；
（八）涉及驰名商标认定的案件；
（九）其他需要特别关注的案件。
“虚假诉讼罪”是一个刑民交叉的罪名，既然是发生在民事诉讼领域，就必须回到民事的相关法律规定中。通过梳理，笔者发现司法机关已经对虚假诉讼的一般要素、常见特征、高发领域进行了比较系统的总结，对于律师而言，这也是我们判断虚假诉讼的导向指标，这些要素的交集就有极大可能属于虚假诉讼。最为典型的是民间借贷领域，规定对于常见虚假诉讼中原因、时间、地点、款项来源、交付方式、 款项流向以及借贷双方的关系、经济状况异常性的整理，为第一时间识别虚假诉讼行为提供了有力参考。
二、辨——虚假诉讼之核心问题
什么样的虚假诉讼行为可能会涉嫌刑事犯罪呢？
根据最新的司法解释，虚假诉讼罪的行为方式只包含“无中生有型”，换言之，即行为人没有诉权的情形。反之，只要行为人有诉权，无论在诉讼过程中采用何种虚假手段，都不得以虚假诉讼罪定罪处罚。如果构成其他犯罪的，则可以相应的刑法条文定罪处罚。《解释》中特别提到的“隐瞒债务已经全部清偿的事实提起诉讼“的情况，在债务已经履行完成之际，债权人就不再享有债权，故也应当属于“没有诉权提出诉讼”。
虚假诉讼罪司法解释出台前，实践中存在大量将虚构部分事实的“半真半假型”虚假诉讼定性为构成刑事犯罪的案例。随着司法解释及最高院、最高检出台的相关解读的出台，这种情况似乎不再构成虚假诉讼罪？
金某某原系上海某食品公司的股东，2016年该公司的法定代表人离世后，金某某成为该公司的实际掌控人。后该公司因经营不善进入司法拍卖程序，此时，债务缠身的金某某突然心生一计，想趁机套取公司的钱偿还个人债务。
2017年1月，金某某伙同李某（另案处理），隐瞒金某某及上海某食品公司向李某借款400万元，且已实际支付210万元的事实，以李某为原告、金某某及上海某食品公司为被告，向法院提起民事诉讼，通过法院出具的民事调解书，确认金某某及上海某食品公司尚欠李某本金400万元、利息96万元
此后，金某某又先后与朱某某、陈某某（另案处理）等5人串通，通过伪造借款人为金某某、上海某食品公司的借条，以隐瞒实际还款、虚增债务金额等方式，骗取了5份法院出具的民事调解书。
这是上海市判决的第一例构成虚假诉讼罪的案件。但司法解释出台后，对于该案的行为定性，各界产生了不同的看法：
有观点认为：仅看第一节事实，李某尚存在190万元的债权，即使以400万提出诉讼，也不属于“隐瞒债务已经全部清偿”的事实，依据司法解释精神不构成虚假诉讼罪。 但应当认定构成诈骗罪或职务侵占罪等其他犯罪，理由是《解释》第四条：“实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”
反对者称：“《刑修九》已经规定了‘有前述行为，非法占有他人财产或逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚’，若构成其他犯罪，当时司法机关就不会以虚假诉讼罪处理。况且，这类行为如果连虚假诉讼罪都够不上，举轻以明重，更加难以构成诈骗罪等其他犯罪。”
笔者同意反对者不构成诈骗罪、职务侵占罪等其他犯罪的结论，因为金某作为公司股东，行为背后确实存在一定的民事关系基础，实践中往往伴随有其他的经济纠纷，而数额相对较大。如果以诈骗罪、职务侵占罪等量刑较重的罪名处罚，难免有“罪刑不相适应”之嫌。另一方面，笔者不同意反对者不构成诈骗罪的理由，构成诈骗罪不以构成虚假诉讼罪为前提，两者不是包含而是交叉关系，行为人只要以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物即构成诈骗罪，就足以构成诈骗罪。
但对于这类案件，是否可以仅用民事手段制裁这类行为的看法，笔者亦持保留意见。最高检解读将虚假诉讼行为限定在“无中生有型”中，系出于尊重民事诉讼惯例、保障原告人诉权的考虑。但在双方串通型虚假诉讼中，如上述案例，公司作为独立法人系事实上的受害人，在金某和李某相互串通下，法院识别查处难度极大，公司财产难以得到保障，其社会危害性显然高于一般的虚假诉讼。笔者认为，这种情况属于典型的“与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务”，目前来看，作为“半真半假型”虚假诉讼的特例，仍以虚假诉讼罪论处系较为妥帖的处理方式。
如何合理界分虚假诉讼罪与诈骗罪？这是司法解释没有指明但实践中争议极大的问题。笔者认为，可以从三个方面加以考量：
第一，是否存在真实经济纠纷。民事诉讼纷繁复杂，当事人之间可能存在多种法律关系，若双方之间存在其他真实的经济纠纷，特别是合伙关系中，仅希望以虚假诉讼为手段，期以保障自身其他经济利益，不适宜以诈骗罪论处，只需要惩罚其对于司法秩序的破坏即可；
第二，非法占有目的所指向的财物是否具有明确性。诈骗罪侵犯的对象应当是明确的，仅限于国家、集体或个人的财物，不包括其他非法利益。在诈骗罪的行为构成中，要求以非法占有为目的实施欺诈行为与取得财产之间有直接因果关系，若行为人的行为并不必然导致他人财物造成损失，则不应当认定构成诈骗罪。
第三，是否符合“罪刑相一致”的基本原则。诈骗金额达到50万即可判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，而大量非法占有型虚假诉讼涉及金额都高达几百万，如果以诈骗罪论处，量刑明显过重。笔者曾就这一问题，与部分检察机关工作人员交流，他们的看法是这类情况一般能以虚假诉讼罪处理的尽量不定诈骗罪，以保证罪刑责相适应。
办理虚假诉讼案件的基本路线，可以分为“一个中心、两个基本点”：“一个中心”即是否具有真实的民事法律关系，两个基本点即“高屋建瓴看本质、求同存异达共识”。刑事案件的办理无外乎事实和法律两方面，辩护人一方面应迅速厘清案件中不同的法律关系，判断是否具有真实的民事法律关系基础，“捏造关系”并不等于“虚构纠纷”；另一方面加强对相关立法精神、内容的学习，虚假诉讼罪系一个比较新的罪名，对其的理解认定司法实践中尚存在一定争议，辩护人要懂得求同存异，从纠结具体适用的罪名，转向寻求对当事人最好的处理结果，方为适当的辩护方略。
三、防——虚假诉讼之风险防范
有人说，每一个虚假诉讼背后都藏着一个法律人。虚假诉讼罪，看似很远，实际上就在我们身边，更可怕的是，律师在这类案件的处理中，往往会成为“弱势群体”。
某律师因业务不精涉嫌虚假诉讼，其本人一直做无罪辩解，但当事人是这么说的：“我也问了这个律师，因为他也参与了这事情，他是个律师我就问了他这个事情违不违法，他说不违法，不违法我才这么干的。”
对此，检察官的说法是：“ 他是律师，他怎么可能不懂。如果他真的不知道，为什么要做私下收费这种违规的事？他肯定是有问题的”。
最终，法院的观点是：”X身为律师，利用法律专业知识，与犯罪分子相勾结，妨害了正常的司法秩序，应当酌情从重处罚。
实践中，当事人经常把责任往懂法律的律师身上推，律师面临被认定为主犯之虞；检察官本能的产生先入为主的认识，具有专业知识天然排斥主观不明知的无罪辩解；法官又容易将“司法工作人员”与“法律从业者”混为一谈，对涉案律师从重处罚。
那么，我们应当如何防范虚假诉讼风险？遵循有三“不”法则即可。
一、不主动参与。严守律师执业规范，坚决杜绝与“虚假诉讼分子”为伍。更不要充当“背后军师”，试图利用专业知识，提出一些伪造证据、捏造纠纷的违规手法，试图打法律的 “擦边球”。玩火必自焚，律师要爱惜自己的羽毛。
二、不放松警惕。不排除部分当事人将律师作为虚假诉讼工具的情况，为降低执业风险，从接案开始就应当时刻保持警惕。接案时做好接案笔录，对案件情况进行认真核实，尽量两人一起接待。交流中务必保证“留痕”，必要时可以进行录音，地点一般情况下选择在律所。代理中发表律师意见，以现实存在的真实证据为依据，提前对证据进行审核。
三、不与敌同行。在办理案件过程中，若发现存在虚假诉讼可能的，第一时间要求当事人对所提交证据的真实性和合法性作出保证。并从刑法专业角度向当事人解释何为虚假诉讼及虚假诉讼行为要承担的法律责任。做这些工作时，务必留下痕迹，最好有第三人在场提供证明。若当事人坚持要继续诉讼，马上解除委托，并在律所备案。
虚假诉讼本身不可怕，可怕的是，作为法律人的我们不懂虚假诉讼。
作者简介
陈妮，浙江厚启律师事务所专职律师。毕业于浙江理工大学，目前就读于中国政法大学刑法学硕士专业。主要研究虚假诉讼相关犯罪、企业刑事风险防范与化解、刑事控告申诉等刑民交叉领域。善于运用大数据、诉讼可视化等新兴技术分析案情。对办理诈骗、聚众斗殴等传统型案件具有较为丰富的经验，对于各类商事犯罪、新型犯罪研究深入。参与办理的案件中，多数取得良好的辩护效果，其中包括：赵某聚众斗殴不起诉案、张某虚假诉讼不起诉案、薄某诈骗获不起诉案、陈某诈骗获不起诉案、王某强奸案获缓刑案、李某抢劫致人死亡获六年较轻处理等。
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经中国人民大学律师学院院长办公会批准，律师学院商事犯罪研究中心决定在浙江厚启律师事务所设立浙江分中心，并于2016年12月18日“首届全国商事犯罪预防与管控年度论坛”上正式授牌。浙江厚启律师事务所以中国人民大学商事犯罪研究中心浙江分中心为依托，致力于商事犯罪辩护及风险防控研究，以研究成果促进法律服务技能的提升，以优质的法律服务保障企业的健康、快速、稳步成长。
厚启律师多数具有研究生以上学历，其中三人具有博士学位，商事犯罪辩护与防控研究实力强大，当前已经开发多个商事犯罪代理与风险防范法律服务产品，先后办理了“上海某银行被诈骗15亿案”、“上海某信托平台非法集资2.8亿案”、“11.03”虚开增值税专用发票案7亿案”等具有较大影响的商事犯罪案件并取得了明显的辩护效果，向多家公司提供刑事法律风险防控及商事合规审查服务，有效防范了企业及企业家的刑事风险并挽回了部分或者全部损失。
厚启所秉承“客户至上，规范服务”的理念，打造完备的办案服务流程，高效、诚恳、尽职地提供扎实的服务，追求极致的客户体验，力争理想的服务效果。我们牢记“厚德待人，启智从业”，在专业上不断深耕；我们坚持“厚积薄发，启行千里”，在事业上不断进取！
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