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新的市场监管形势下，食品安全监管尤其重要，保障消费者舌尖上的安全仍是重中之重，在餐饮环节监督检查中，经常会发现餐饮服务提供者存在销售或使用标签不符合法律规定的食品或食品原料的现象，我局执法人员对此类案件的法律适用及违法所得计算方面产生分歧。

【案情简介】2018年7月的一天，某县级市场监督管理局执法人员在某火锅店检查时发现，该饭店餐饮消费的赠品（锅巴、点心等）散装摆放于饭店大厅，且当事人提供的食品外包装上无标签，执法人员当场制作了现场笔录，下达了相关文书，依法扣押以上食品，并依法对该饭店立案查处。

【意见分歧】

关于法律适用：

对该饭店究竟该如何查处？执法人员产生了分歧，提出了三种不同的处理意见。

第一种意见认为：应该以涉嫌销售无标签预包装食品案进行查处。

理由是：该饭店的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款：“预包装食品的包装上应当有标签。”依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第二项：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；”

第二种意见认为：应该以涉嫌使用不符合食品安全标准的食品原料案进行查处。

理由是：该饭店的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十五条第一款：“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。倡导餐饮服务提供者公开加工过程，公示食品原料及其来源等信息。”依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第四项：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂……（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。”

笔者同意第一种意见，按照GB7718、GB28050和食品相关法规要求，“直接提供给消费者的预包装食品”，所有事项均在标签上标示。而非直接向消费者提供的预包装食品标签上只需要标注食品名称、规格、净含量、生产日期、保质期和贮存条件，其他内容如未在标签上标注，则应在说明书或合同中注明。而“非直接提供给消费者的预包装食品”，主要包含两种情形，第一是生产者提供给其他食品生产者的预包装食品；第二是生产者提供给餐饮业作为原料、辅料使用的预包装食品。除此之外，就可以划归到“直接提供给消费者的预包装食品”。

本案中该食品不需经加工制作，直接供消费者食用，故应按照《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第二项予以处罚。

关于违法所得：

第一种意见：由于该食品是免费提供给消费者自取食用，故无违法所得。

第二种意见：虽然该食品是免费提供给消费者，但免费的前提是进店进行其他消费，该食品经营者已将该附赠食品成本核算到其他消费中，故违法所得按照该食品的市场销售价格计算。

第三种意见：由于该附赠食品是免费提供给消费者，该食品经营者没有从此项经营活动中获得直接利润，故该食品的违法所得应按照进价计算。

笔者同意第三种意见，免费提供该食品是该经营者采取的一种营销手段，以吸引更多的顾客进店消费，该食品的成本必然会核算到消费中的其他消费中，以保证经营利润，但该食品又不是该经营者的主要经营食品，与销售预包装食品的经营活动又会有不同，以上是消费者感受到进店消费的实惠，所以违法所得按进价计算更合乎常理。（作者系河北沙河市市场监督管理局 李永平）

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