作者简介：刘志刚，复旦大学法学院教授、博士生导师。文章来源：《政法论丛》2015年4期。为便于阅读已略去引注，引用请以原文为准。

摘要：法律规范的冲突解决规则及原则间存在一定的冲突。“上位法优于下位法”规则与“特别法优于一般法”规则之间的冲突，通过优先适用后种规则解决。“特别法优于一般法”规则与“新法优于旧法”规则间的冲突，该种冲突解决的原则是：尊重新的一般法、废弃裁决制度、新的一般法优于旧的特别法。“新法优于旧法规则”与“法不溯及既往”原则之间的冲突，该种冲突的解决方式是：行为时法优于裁决时法。

《立法法》确立了三个法律规范冲突解决规则和一个基本原则，即“上位法优于下位法”“特别法优于一般法”“新法优于旧法”以及“法不溯及既往”原则，框定了解决法律规范冲突的基本框架。上述规则及原则对于解决不同法律规范之间的冲突具有毋庸置疑的积极意义，但是，从法治实践来看，上述法律规范冲突解决规则及原则间事实上也存在着一定的冲突和矛盾，对该类冲突和矛盾的梳理和解决对于确保上述法律规范冲突解决规则及原则的顺畅适用具有重要意义。立于此出发点，本文拟对法律规范冲突解决方法之间的冲突解决进行初步的学理分析，以就教于学界同仁。

一、“上位法优于下位法”规则与“特别法优于一般法”规则的冲突及解决

(一)“上位法优于下位法”规则与“特别法优于一般法”规则的基础关系

该类法律规范冲突解决规则之间的冲突是基于多方面的原因导致的。从客观方面来看，在逻辑上关联在一起的法律规范之间存在多重性的关系：在位阶上，二者属于上位法与下位法的关系；在内容上，二者属于特别法与一般法的关系。由于上位法和一般法、下位法和特别法的同位性，二者之间在内容上的冲突外观上似乎可以通过两个冲突解决规则加以解决，而且，经由“上位法优于下位法”规则和经由“特别法优于一般法”规则所推导出来的结论是不完全一样的，这样以来就产生了上述两个法律规范冲突解决规则之间的冲突现象。但是，从法理上来说，该种冲突在常规情形下是不可能发生的，其原因在于:“上位法优于下位法”规则是处理不同位阶法律规范间冲突的规则，其适用的前提条件是:相互关联的法律规范处于不同的法律位阶。与之相比，“特别法优于下位法”规则却是处理相同位阶法律规范间冲突的规则，其适用的前提是:相互关联的法律规范是由同一机关制定的。《立法法》第83条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和大型条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。依据该规定，“特别法优于一般法”规则的适用必须建立在二者是由同一机关制定的，即属于同一位阶法律规范的基础之上，否则，该规则不具有由以启动的基础。在该条件的前期筛选之下，不同位阶的法律规范间的冲突根本不具有适用该冲突解决规则的可能性。由此在事实上形成了前述两个规则在适用上的先后顺序：如果相互关联的法律规范之间存在上位法与下位法的关系，优先适用“上位法优于下位法”的规则加以解决;如果相互关联的法律规范之间不存在上位法与下位法的关系，则适用“特别法优于一般法”的规则加以解决。因此，就常规情形而论，“上位法优于下位法”规则与“特别法优于一般法”规则在解决法律规范之间的冲突时是不会产生适用上的冲突和矛盾的。

(二)“上位法优于下位法”规则与“特别法优于一般法”规则间的冲突及解决

“特别法优于一般法”规则始源于古罗马法时期，当下已经成为世界各国普遍确立的一项法律规范冲突解决规则。我国《立法法》第83条也确立了该项冲突解决规则，通说认为，这是“特别法优于一般法”规则的法律依据。受该条规定的影响，“特别法”和“一般法”在人们的主观层面往往被定位为“相同位阶”的法。但是，该种理解与学界关于“特别法”与“一般法”关系样态的理解并不一致。有学者认为，特别法与一般法的关系可以归纳为三种情形:同一机关制定的法律规定之间的特别规定与一般规定之间的关系;变通规定与原规定之间的关系;下位法与上位法的特别规定与一般规定的关系。另有学者指出，特别法与一般法的关系可以分为四种情形:其一，同一部门法中特别法与一般法的关系，即同一机关在法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章中作了一般情况下的规定，又在同一法律的其他条款作出了特别情况下的规定，例如《刑法》第140条规定的“生产、销售伪劣产品罪与《刑法》第141—148条分别规定的生产、销售特定对象的伪劣商品罪;其二，同一立法主体制定的不同部门法的特别法与一般法关系，如全国人大常委会制定的《产品质量法》和《药品管理法》、《食品卫生法》，前者是一般法，后两者是特别法;其三，不同立法主体制定的特别法与一般法的关系，该种情形下，上位法是一般法，下位法是特别法，后者往往是对上位法作出的实施性规定。其四，下位法变通上位法时的特别法与一般法的关系，例如，民族自治地方对相关法律变通后制定的自治条例、单行条例。前述两位学者没有将特别法与一般法的关系局限于同位阶的法之间，而是进一步扩展于不同位阶的法之间，对此，笔者秉持相同的立场。但是，前述第二位学者将同一部法律内部一般规定与特别规定之间的关系也理解为特别法与一般法的关系，笔者持保留意见。笔者认为，法律规范的冲突解决规则的目的主要在于解决外观上各自独立的不同类型法律规范之间的冲突，而不是同一部法律内部一般规定与特别规定之间的冲突。特别法与一般法的冲突既可以存在于相同位阶的法律规范之间，也可以存在于不同位阶的法律规范之间。其中，有可能与“上位法优于下位法”规则产生冲突的情形主要包括以下几种:

其一，下位法对上位法的实施性特殊规定与上位法之间的冲突

该种情形所指涉的是实施性立法与其上位法之间的冲突。所谓实施性立法，是指国家有权机关在先期存在上位法的前提下，根据行政管理的需要和本部门、本行政区域的实际情况，为执行上位法的规定而对某些事项做的具体规定。与上位法相比，其内容更具有可操作性。相应地，它与上位法的内容在外观上也就不可能一致。对此，如果从法律位阶的角度来看，该实施性立法和其上位法之间的关系属于下位法与上位法的关系;从法律规范的内容来看，该实施性立法和其上位法之间的关系属于特别法和一般法的关系。该种情形下，依照“上位法优于下位法”规则和依照“特别法优于一般法”规则所推导出来的结论刚好是相反的，法律规范冲突规则本身在适用时出现了冲突。例如，《城乡规划法》第40条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《浙江省城乡规划条例》第36条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外”。比较上述两个规定可以看出，前者所规定的办理建设工程规划许可证的单位是“城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府”，而后者所规定的相关办理单位却仅限于“市、县人民政府城乡规划主管部门”，取消了前者所规定的“省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府”。那么，针对两者上述内容上的不一致，究竟应该以哪一个为准呢?依照“上位法优于下位法”规则，好像应该适用前者;反之，依照“特别法优于一般法”规则，又好象应该适用后者。但是，究竟应该适用哪一个冲突解决规则呢?1993年5月6日最高人民法院发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》指出，“法律的效力高于行政法规，行政法规的效力高于地方性法规。行政法规的规定与法律的规定有抵触的，应当适用法律的规定。地方性法规的规定与行政法规的规定抵触的，适用行政法规的规定。行政法规为了贯彻实施法律，地方性法规为了贯彻实施法律、行政法规，就同一问题作出更具体、更详细规定的，应当优先适用”。对此，国内有学者将其称为解决法律规范冲突的“效力优先、适用优先”规则，德国和我国台湾地区学者也多有论及。

其二，下位法基于上位法的特殊授权制定的特殊规定与上位法的冲突

“特别法优于一般法”规则的适用是有条件的，来自一般法的特殊授权就是其适用条件之一。有学者认为，特别法优于普通法的首要条件，就是在普通法中一般应有准用性法律规范的存在。这种准用性法律规范的表述通常是:“……法律另有规定的从其规定”;“……法律另有规定的除外”和“……法律规定的其他种类”等。笔者认为，一般法中所做的该种授权，并不必然指向于同位阶的法，下位阶的法同样可以获致一般法的授权。例如，《反不正当竞争法》第3条第2款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”依据该规定，低位阶的行政法规也可以作不同于前述内容的特殊规定。而且，由于获致了上位法的授权，下位法所做的特殊规定是优先于上位法的一般规定的。如此以来，“特别法优于一般法”就取得了相较于“上位法优于下位法”规则的优先适用效力。《电信条例》第72条规定，“违反本条例第四十二条的规定，在电信业务经营活动中进行不正当竞争的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，处10万元以上100万元以下罚款;情节严重的，责令停业整顿。”基于前述理由，对于《反不正当竞争法》第3条第2款与《电信条例》第72条之间的冲突，就应优先适用“特别法优于一般法”规则，而不应该适用“上位法优于下位法规则”。笔者认为，为了维持国家法制体系的统一性，“特别法优于一般法”规则优先于“上位法优于下位法”规则适用必须以作为下位法的特别法先期获致了作为上位法的一般法的授权为前提，否则不可以优先适用。立基于此，对于《医疗事故处理条例》与《民法通则》、《侵权责任法》之间在内容上的冲突，就不适合优先适用作为下位法和特别法的《医疗事故处理条例》，《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条的内容有欠妥当。

其三，下位法基于上位法的特殊授权制定的变通或者补充规定与上位法的冲突

该种情形所指涉的情形既包括下位法对上位法的变通，也包括下位法对上位法的补充，而且，往往会涉及到不同立法主体之间的立法权限界分的问题，与前述实施性立法与其上位法之间的冲突、以及下位法基于上位法的特殊授权制定的特殊规定与上位法的冲突不甚相同。例如，《刑法》(1997)第90条规定，“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人大常委会批准施行”。该规定和《立法法》的规定之间存在诸多冲突，具体表现在:(1)与《立法法》第8条、第9条规定的法律保留原则存在冲突。依据《立法法》第8条、第9条的规定，关涉犯罪和刑罚的事项只能制定法律，而且对该种事项的立法权只能由全国人大及其常委会通过法律的形式加以规定，不可以授权给其他国家机关行使。但是，依据《刑法》第90条的规定，自治区、省的人大却可以做出规定;(2)与《立法法》第63条的规定存在冲突。依据《立法法》第63条的规定，省、自治区的人大根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。但是，依据《刑法》第90条的规定，省、自治区的人大根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则，可以制定变通或者补充的规定;(3)与《立法法》第66条的规定存在冲突。依据《立法法》第66条的规定，自治区的人大有权根据当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律和行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所做的规定作出变通规定。但是，依据《刑法》第90条的规定，自治区的人大既可以对刑法进行变通，也可以对刑法进行补充。在报请全国人大常委会批准方面，《立法法》第66条所规定的是报请全国人大常委会批准后生效，而《刑法》第90条所规定的是报请全国人大常委会批准施行，二者在具体内涵和外延上似乎不尽相同。由《刑法》和《立法法》之间所存在的上述差别衍生出的问题是:自治区通过地方性法规以及自治条例或者单行条例对刑法进行的变通或者补充、省通过地方性法规对刑法进行的变通或者补充在实践中必然会和《刑法》中的相关内容出现冲突或者不一致，对此，应该如何处理呢?是按照上位法优于下位法规则加以解决，还是基于上位法(刑法)对下位法(自治条例、单行条例、地方性法规)的授权，按照特别法优于一般法的规则加以解决?如果按照前者的话，刑法第90条的规定将被虚置，它与立法法之间存在的诸种冲突就成为虚置该条的正当性理由。反之，如果按照后者的话，作为特别法的相关地方性法规、自治条例或者单行条例就合乎逻辑地获致了优先于作为一般法的上位法(即刑法)而适用的效力。对此，笔者秉持后种立场。理由是: (1)《刑法》第90条与《立法法》第8条、第9条、第63条、第66条等法条相比，前者属于特别法，后者属于一般法，如果二者之间的内容不一致，一般法中明确了法律规范冲突的解决规则的，依据该规定; 如果一般法中没有明确相关冲突解决规则的，报请有权机关裁决。有权对立法法与刑法之间冲突进行裁决的机关是全国人大常委会，它对相关省、自治区报送的变通或者补充刑法规定的批准实际上就表明了其在该问题上的立场; (2)我国授权立法制度和西方国家的授权立法制度不甚相同，关涉授权立法的规定并未直接规定在宪法中，而是由立法法规定的，前述所说的《立法法》第8条、第9条的规定就是此例。但是，关涉全国人大及其常委会授权决定的却并不仅限于《立法法》中的前述内容，其他法律中也有关涉授权立法方面的内容。也就是说，我国实行的是一种以立法法为主，以其他法律为辅的一种规范授权立法的模式。《刑法》第90条的规定也属于授权立法的一种形式，基于该条对自治区以及省的人大的授权，它们就合乎逻辑地获得了变通或者补充刑法的立法权，而不再受制于立法法中的相关规定。

二、“特别法优于一般法”规则与“新法优于旧法”规则的冲突及解决

(一)对“特别法优于一般法”规则与“新法优于旧法”规则冲突解决办法的实证分析

从法制定的时间序列上来看，特别法与一般法的制定主要有以下两种情形: (1)先制定一般法，而后再制定特别法。该种情形下，新法与特别法是同位的，因而“特别法优于一般法”规则与“新法优于旧法”规则不会产生冲突。(2)先制定特别法，再制定一般法。该种情形下，新法与一般法同位，旧法与特别法同位，因而“特别法优于一般法”规则有可能产生与“新法优于旧法”规则的冲突。例如，1986年9月5日六届全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》第18条规定，“违反治安管理行为在六个月内公安机关没有发现的，不再处罚”。1996年3与17日八届全国人大通过的《行政处罚法》第29条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”。对前述内容进行比较可以发现:二者在行政处罚时效上的规定是存在冲突的，前者规定的是六个月，后者规定的是两年。从内容上来看，前者属于特别法，后者属于一般法;从时间上来看，前者属于旧法，后者属于新法。“特别法优于一般法”规则和“新法优于旧法”规则所推导出来的结论正相反。如是以来，两个冲突解决规则在适用上就产生了冲突。那么，如何解决该种冲突呢?《立法法》第85条、第86条确立了一种裁决机制:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决”。“地方性法规、规章之间不一致时，同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决”。依据该前述规定，“特别法优于一般法”规则或者“新法优于旧法”规则并不具有当然意义上的优先适用性，对二者选择适用的关键是:是否能够确定如何适用?但是，如何来确定如何适用呢?最高人民法院在其所做《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出，“新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的”，人民法院应当中止案件的审理，逐级报请有权机关裁决。依据该精神，处理“特别法优于一般法”规则和“新法优于旧法”规则间关系的方法包括三种: (1)“旧特别法优于新一般法”。该方法由以适用的前提是“新的一般规定允许旧的特别规定继续适用”，一般表现为在新的一般法中有类同于“其他法律另有规定的除外”之类的规定。前述《治安管理处罚条例》和《行政处罚法》的冲突中，在作为新法、一般法的《行政处罚法》中就有“法律另有规定的除外”的表述。因此，该种情形下二者之间的冲突实际上是可以确定如何适用的。(2)“新一般法优于旧特别法”。该方法由以适用的前提是“新的一般规定废止旧的特别规定”，例如，《行政复议法》第42条规定，“本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的，以本法的规定为准”。依据该规定，《行政复议法》施行前有关行政复议的特别法被废止了，对于作为新法、一般法的《行政复议法》与此前颁行的特别法之间的冲突，一概适用“新法优于旧法”规则加以解决。(3)报请有权机关裁决。该方法由以适用的前提是“不能确定新的一般规定是否允许旧的特别规定继续适用”，也就是说，在新的一般法中对于其与旧的特别法之间的关系处理准则没有作出明确的说明。从直观上来看，《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中所做的前述规定为处理“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”规则之间的关系提供了较为清晰的处理方法，但是，由于该种方式由以运行的前提是新的一般法中对两种冲突解决规则之间的关系有明确的规定，而实践中困扰司法裁判者的场景却恰恰是新的一般法中没有对此予以明确规定的情况，因而，外观上看似清晰的解决方式事实上并无实质的意义，由此导致的结果便是: 解决两种冲突解决规则之间冲突的责任结构性地转移到了《立法法》第85条、86条所确立的“裁决”机制上。但是，该种“裁决”机制能够肩负起《立法法》的重托吗?有学者提出了反面的质疑，该学者认为，“裁决制度显见的优势是保证了立法者对此类法律问题的解释权，以便维护法律适用的统一性。但这一制度却存在以下不足: 首先，裁决制度等于是允许立法者嗣后为特定案件提出解决办法，具有‘个案立法’或‘溯及立法’的特性，有损法的安定性和普遍性”。“其次，裁决制度会影响诉讼效率，危及法的正义性”。“第三，裁决制度的目的在于维护法律适用的统一，但如果难以有效运作，反而会危及法律适用的统一性。”对此，笔者秉持相同的立场。笔者认为，在解决“特别法优于一般法”规则与“新法优于旧法”规则之间的关系方面，《立法法》应对乏力，没有能够提供出一个清晰、明确的解决规则，最高法院所做《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》对《立法法》中的内容做了进一步的解释说明，但依然没有能够从根本上解决问题。立基于此，应谋求创设出一种新的解决该问题的应然路径。对此，可以适度参考一下其他国家或地区的做法。

(二)对“特别法优于一般法”规则与“新法优于旧法”规则冲突解决办法的应然性分析

从世界范围来看，解决“特别法优于一般法”规则与“新法优于旧法”规则冲突的方式主要有两种: 其一，“新的一般法优于旧的特别法”。该方式主要盛行于英国、新西兰等普通法系国家，他们以“新法优于旧法”为原则，以“暗示废止说”作为采行该种方式的理论基础。所谓“暗示废止”，也称“默示废止”，其意思是说，议会拥有不受限制的立法权，任何个人和机构都无权撤销或者废止议会通过的立法，“议会有权做除了约束自己未来之外的一切事情”。议会的主权者地位决定了其“不受限制的主权每次可以重新创造它的意志，而不必考虑以前议会制定的法律”。这也就是说，如果议会先后通过的法律之间存在冲突的话，新法应该被认为具有相较于旧法的优先效力，它可以变更、废止旧法或者旧法中的部分条款。在议会主权观念的强力支撑下，“暗示废止说”在英国、新西兰等普通法系国家具有通说的地位，“新法优于旧法”因之也就合乎逻辑地取得了优先于“特别法优于一般法”规则的地位。其二，“新普通法不变更旧特别法”。德国和我国台湾地区采行该种方式。台湾《法规标准法》第16条规定，“法规对其他法规所规定之同一事项而为特别之规定者，应优先适用之。其他法规修正后，仍应优先适用。”依据该规定，当“新法优于旧法”规则与“特别法优于一般法”规则在适用中发生冲突的时候，优先适用“特别法优于一般法”规则，这就是所谓的“新普通法不变更旧特别法”规则。国内有学者认为，我国更适宜采用后者，其理由是: (1)“特别法规定是在考虑具体社会关系特殊需要的前提下制定的，反映了事物自身运动发展规律的特殊性，更符合客观实际情况，因而具有优先适用的效力”; (2)“成文法国家和地区均受罗马法的影响，大都坚持以特别法优先，对其适用甚至可以超越位阶的限制”。(3)“暗示废止规则不适宜于中国多层次多部门的立法体系，很多冲突的法律规范虽然是同一机关制定，但并非是同一部门起草的，或不在同一任期内制定的，立法者未必对前法了如指掌，立法技术不到位或部门利益考虑或管辖职能交叉等原因也大有存在”。

对此，笔者秉持相反的立场。笔者认为，处理“特别法优于一般法”规则与“新法优于旧法”规则之间的关系，应当把握以下准则: 其一，尊重新的一般法。诚如前述，“特别法优于一般法”规则与“新法优于旧法”规则发生冲突的场景是: 特别法先于一般法而制定，新法与一般法重合，旧法与特别法同一。在新法与特别法同位的情形下，两个规则在事实上混为一体，不具有产生冲突的可能性。在前种情形下，作为新法的一般法中如果有类同于“法律另有规定的除外”之类的表述，则优先适用“特别法优于一般法”规则; 同样，如果作为新法的一般法中有废止或者变相废止旧法中特别规定的相关表述，则优先适用“新法优于旧法”规则。总而言之，在“特别法优于一般法”规则与“新法优于旧法”规则有可能产生冲突的场景下，应尊重新的一般法中确立的法律规范冲突规则的选用规则。最高人民法院在其所做《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中所秉持的就是该立场。其二，废弃“裁决”制度。诚如前述，《立法法》第85条、第86条中解决“特别法优于一般法”规则与“新法优于旧法”规则冲突的一个重要内容就是“裁决”制度。但是，该“裁决”机制由以启动的前提是无法确定如何适用前述两个规则。只有在该种情形下，方才能够交由相关有权机关进行裁决。但是，由此导致的结果必然是“个案立法”或者“溯及立法”，损害法的安定性和普遍性。立基于此，必须将该裁决机制予以废除; 其三，“新的一般法优于旧的特别法”。诚如前述，世界范围内处置“特别法优于一般法”规则与“新法优于旧法”规则的方式主要有如下两种: (1)“新的一般法优于旧的特别法”; (2)“新普通法不变更旧特别法”。国内有些学者秉持后一种立场。笔者认为，相比之下，前一种立场似乎更为可取一些，其主要原因在于: 议会不能通过立法限制未来议会的立法行为，否则将导致今天的主权行使者对明天的主权行使者的专制。全国人大及其常委会在行使立法权的时候，固然要依据宪法和法律行使职权，但是，他们同时也拥有修改法律的权力，对于全国人大而言，它甚至还拥有修改宪法的权力。该种权力对于确保传统和现代的有机结合，确保作为主权者之人民的动态流变具有至关重要的意义。“新普通法不变更旧特别法”规则实际上等同于否定了这一切。

三、“新法优于旧法”规则与“法不溯及既往”原则间的冲突及解决

(一)“新法优于旧法”规则与“法不溯及既往”原则间的冲突

“法的溯及力是关于法是否溯及既往的效力的问题。即法对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题”。“法律不溯及既往，是指法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的事件和行为，对于法律文件生效以前的事件和行为不适用”。“法不溯及既往”原则最早可以追溯至古罗马法时期，其法理基础在历史的纵向发展过程中一直处于不断充实和强化的过程。19世纪之前，该项原则的主要依据是“法因公布而生效”理论。19世纪初，德国学者萨维尼提出了“既得权”保护理论，以之作为“法不溯及既往”原则的理论基础。到了20世纪中期之后，信赖利益保护理论开始介入，进一步充实和加强了“法不溯及既往”原则的理论基础。时至今天，该原则已经成为法治的一项基本的原则，一些国家如美国甚至将其确立为一项宪法原则。我国《立法法》中也将其确立为一项法律适用原则。 《立法法》第84条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。“法不溯及既往”与“新法优于旧法”相比，二者所处的地位明显是不同的，前者是一项法治原则，而后者却仅仅是一个法律规范冲突解决的规则。在常规情形下，“新法优于旧法”规则和“法不溯及既往”原则之间一般是不会产生冲突的。但是，在特定条件下，二者之间也有产生冲突的可能性。该条件一般包括: (1)行为发生于新法实施之前，且在事实上或者法律上延续至新法实施之后; (2)旧法属于行为时法，新法属于裁决时法，二者对相关行为的处置不甚一致。从法治实践来看，“新法优于旧法”规则与“法不溯及既往”原则之间的冲突主要发生于以下三种情形: (1)行为时法和裁决时法不一致，且裁决法实施时该行为尚未处置; (2)行为时法和裁决时法不一致，对该行为的处置横亘行为时法和裁决时法两个时段; (3)行为时法与裁决时法不一致，且该行为发生在新旧法交替时期或者跨越了新旧两法。例如，《民法通则》第121条规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。但是，《国家赔偿法》通过之后，国家机关及其工作人员职权行为造成了他人人身、财产损害的，将由国家承担赔偿责任。二者所规定的赔偿责任性质、归责原则、赔偿标准、赔偿程序等均不甚相同。由此衍生出的问题是:如果行政机关及其工作人员在《国家赔偿法》实施之前因职务行为造成他人人身、财产损害，但受害人或者其亲属在《国家赔偿法》实施之后方才提起了赔偿诉求，在该种情形下，行政赔偿义务机关或者法院应当依据《民法通则》还是依据《国家赔偿法》来确定赔偿问题呢?如果适用《国家赔偿法》，虽然符合“新法优于旧法”规则，但却违背了“法不溯及既往”原则;反之，如果适用《民法通则》，虽然符合“法不溯及既往原则”，但却违背了“新法优于旧法”的规则。如是以来，“新法优于旧法”规则和“法不溯及既往”原则之间就产生了冲突。

(二)“新法优于旧法”规则与“法不溯及既往”原则间冲突的解决方式

根据相关立法及司法解释的规定，“新法优于旧法”规则与“法不溯及既往”原则间冲突的解决方式可以归结为“行为法时法优于裁决时法”规则。所谓“行为时法优于裁决时法”，是指当相对人行为时的行政法律规范与该行为受到行政机关处置或者受到法院审理时的行政法律规范不一致的，应当优先适用行为时的法律规范。该方式承载着“法不溯及既往”的精神，凸显了其相较于“新法优于旧法”规则的优先适用性。《刑法》第12条所确立的“从旧兼从轻”原则和最高人民法院在其所做《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中所提出的“实体从旧、程序从新”规则，实际上均是“行为时法优于裁决时法”的变种。所谓“实体从旧、程序从新”，是指规定人民权利义务的取得、丧失及变动等之实体法规，于行为后有变更，除法律另有规定外，应适用旧法;至于程序法规，无关人民权利义务的取得、丧失及变动，仅规范处理作业程序，则适用新法。程序从新一般适用于新的行政法律规范公布时，尚在进行中的行政程序。《纪要》指出，“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外: (一)法律、法规或规章另有规定的;(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”。依据该规定，实体问题适用旧法规定，这实际上等同于确认了“行为时法优于裁决时法”规则。从我国法治实践来看，该规则目前已经成为我国处理“新法优于旧法”规则与“法不溯及既往”原则冲突的指导方针，《最高人民法院关于＜国家赔偿法＞溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》中所确立的“分段适用”规则，实际上也体现了“行为时法优于裁决时法”规则的精神。该《批复》指出，“根据《国家赔偿法》第三十五条规定，《国家赔偿法》1995年1月1日起施行。《国家赔偿法》不溯及既往。即:国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为，发生在1994年12月31日以前的，依照以前的有关规定处理。发生在1995年1月1日以后并经依法确认的，适用《国赔偿法》予以赔偿。发生在1994年12月31日以前，但持续至1995年1月1日以后，并经依法确认的，属于1995年1月1日以后应予赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿;属于1994年12月31日以前应予赔偿的部分，适用当时的规定予以赔偿;当时没有规定的，参照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。”依据前述规定，对于横亘行为时法《民法通则》和裁决时法《国家赔偿法》的跨法职权侵害行为，采用分段适用法律的规则，“行为时法”相较于“裁决时法”的优先地位得到了确认，由此也就意味着“法不溯及既往”原则相较于“新法优于旧法”规则在国家赔偿制度中被确立下来。