近日，安徽芜湖县法院宣判的一起“制作、贩卖淫秽物品牟利”案件，意外引起了全国网民围观。主犯刘某某撰写涉案的淫秽小说时所使用的笔名叫“天一”，其将淫秽小说出版成册并印刷了7000份，从中获利15万元，法院最终判处她10年半的刑期。该案一经报道立即在网上引起广泛讨论，很多网友表达了对该判罚的质疑。

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文 | 贺明峰律师

来源 | 贺明峰律师的法律博客

近日，安徽芜湖县法院宣判的一起“制作、贩卖淫秽物品牟利”案件，意外引起了全国网民围观。主犯刘某某撰写涉案的淫秽小说时所使用的笔名叫“天一”，其将淫秽小说出版成册并印刷了7000份，从中获利15万元，法院最终判处她10年半的刑期。

该案一经报道立即在网上引起广泛讨论，很多网友表达了对该判罚的质疑。

其中最主要的一个质疑是：虽然“天一”确实违法了，10年这个判罚却有些太重了，毕竟一些真正性侵犯他人的犯罪分子往往会获得比这个“写黄书”的人轻很多的判罚。

另外还有一些来自“耽美文”圈子的网民则认为“天一”根本“无罪”，理由是“写黄书又没有伤害到他人”，是“言论自由”，不能“因言治罪”。

同时，还有网友曝光说这个“天一”出生于一个不幸的家庭，比如父亲早亡，而“重男轻女”的母亲为了让她的弟弟有更好的出路便剥夺了她念中学的权力，导致她不得不早早进入社会去打工，进而才有了靠写黄书的方式去赚钱养活自己的事情——甚至如今出事了家里也不帮她，律师都没给她请。

一、是安徽芜湖县法院判错了，还是网友理解错了？

“制作、贩卖淫秽物品牟利罪”规定在《刑法》第363条，根据该条规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对情节严重、情节特别严重又作了细化规定。根据该司法解释第8条的规定，以下行为应当认定为情节特别严重：

1、制作淫秽书刊2500-5000册以上；

2、贩卖淫秽书刊5000-10000册以上；

3、获利15万至25以上。

根据媒体的报道耽美小说作者制作、贩卖淫秽物品7000册，获利15万元，完全满足司法解释规定的“情节特别严重”的要求，在没有自首、立功等减轻情节的情况下，根据《刑法》第363条的规定，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑。所以根据《刑法》、司法解释的规定，法院的判罚并无不当。在目前的机制之下，我们不能期待法官突破法律的限制，以自由裁量权为名在法定刑以下判处刑罚，除非上报最高人民法院核准。

二、虽然我们不能过分苛责我们的司法者，但我们的立法者难道不应当反思吗？

妨害风化犯罪轻刑化、无罪化是世界立法的大趋势，中国不应漠视这种潮流。

如韩国刑法对于传播淫书淫画的行为处 1 年以下劳役或者 40 万韩元以下的罚金；

俄罗斯刑法对于非法传播淫秽物品的行为处“数额为最低劳动报酬 500倍至 800 倍或被判刑人 5 个月至 8 个月的工资或其他收入的罚金，或处 2 年以下的剥夺自由”；

日本刑法典规定：散布、贩卖或者公然陈列猥亵的文书、图画或者其他猥亵物的，处 2 年以下惩役或250 万日元以下罚金或者科料。

与这些国家的轻刑化立法比较，我国的妨害风化犯罪立法过于苛责，远远超出民众的预期以及感官感受。

三、立法必须跟上社会发展趋势，不能故步自封，法律家长主义更是要不得

随着社会的发展，性观念的逐步开放，人们对于淫秽物品的评价也越来越宽容。根据一项调查的结果显示，对于在网络上散布淫秽图片的行为，有相当部分比例的受访者认为不应当用刑法来加以规制。其中认为不应被处罚的原因中，位居第一位是观看者主动自愿观看，占 64.3%；第二位是无法对成人造成巨大的影响，占 58.6%；第三位是没有性行为，不会对社会产生实际影响，占 40%。位居后几位的原因依次是满足性心理（28.6%）、人的自由（18.6%）、减少性犯罪（17.1%）。由此可见，主张不处罚的主要理由是成人观看者主动自愿，不会对其产生巨大影响。此外反对的理由还有满足性心理、自由权的因素。（黄大威，李景华，韩冰对“传播淫秽物品行为”的民众态度调查［J］犯罪研究，2014 年第 4 期，第58 页。）

在理论上，制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是没有直接受害人的犯罪。自由主义者认为无关他人的私人行为或基于各方自愿的行为，均属于个人自由，社会无权以道德之名对其不当限制和剥夺，除非它造成某些个体的权利侵害后果，比如福柯就认为，一般来讲，涉性的任何立法都是不应当的，只有涉及到强奸或者儿童的时候才能例外。”

1957 年由英国议会下议院沃尔芬登领导的同性恋和卖淫调查委员会提出的《同性恋和卖淫调查委员会报告》。沃尔芬登同性恋犯罪和卖淫委员会认为，维护道德不应成为刑法的正当的目的。在他们看来，刑法的目的是：维护公共秩序和公共尊严，保护公民免受侵犯性或伤害性的行为的影响，为公民特别是那些特殊易受伤害的公民提供足够的保护防止他们受到其他人的利用和破坏。超出实现上述目的的必要之外干预公民私人生活，或者试图推行任何特定生活方式，这并不属于法律的功能。（【英】J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，法律出版社2000年版，第 23 页。）

“认为接触淫秽物品会诱发犯罪，所以必须立法严惩”的理由并不能成立。1967 年的美国，因为越来越多的人担心色情作品在引发犯罪尤其是青少年犯罪方面所起的作用，在时任总统约翰逊的领导下，美国国会成立了国家淫秽和色情问题委员会，历经三年调查研究，于 1970 年委员会发表了迄今为止关于淫秽色情传播对大众影响这一话题最为全面的报告之一，报告指出：“没有证据表明，接触有明显性内容的作品会严重导致社会或个人危害，比如犯罪、少年犯罪、性或非性方面的异常或者严重的情感焦虑”。（[美]格兰G斯帕克斯.何朝阳，王希华译.媒介效果研究概论[M] 第四版.北京：中国人民大学出版社，2013.93.）

四、淫秽物品与艺术作品并非天然泾渭分明

据《汉语大词典》的解释《左传成二年》记有“贪色为淫，淫为大罚”之“淫”为贪色、淫荡，而到《小尔雅·广义》中“男女不以礼交谓之淫”之“淫”已是通奸、奸淫之意。根据国家新闻出版署颁布实施的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：

一淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；

二公然宣扬色情淫荡形象；

三淫亵性地描述或者传授性技巧；

四具体描写乱伦、强奸或者其它性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；

五具体描写少年儿童的性行为；

六淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其它性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；

七其它令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。

然而淫秽物品与包含色情的有艺术价值的文学、艺术作品之间的界限并非泾渭分明。如果僵化适用上述“暂行规定”，中国古典名著《金瓶梅》、外国文学名著《查泰莱夫人的情人》这样伟大的艺术作品同样也可以称作为淫秽物品，所谓一百个人眼中就有一百个哈姆雷特。性描写”作品固然有格调高下之分，但格调高雅者与格调低下者实际上是一种同存共亡的关系，没有大环境的宽容，也就没有小范围的“特惠”。（郑伟：《刑法个罪比较研究》，河南人民出版社 1990 年版，第 409 页。）

不可否认绝大多数国家刑法都规定了妨害风化犯罪，在我国完全废除妨害风化犯罪不现实也不符合国情，但随着社会的发展、观念的转变，对于上述有伤风化犯罪予以轻刑化改造却完全有必要。

本期编辑 | 白雪


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