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经济补偿金的疑难复杂计算
许多人都不是很了解经济补偿金的计算正确方式是怎么样的，即使大概了解或以为了解的，也只是简单的认为：经济补偿金=基数×年限，基数为前12个月平均工资，年限为工作期满一年为一个月，不足六个月的为0.5个月。事实上，经济补偿金的计算比较复杂，不仅要综合年限标准、工资基数和高工资的计算封顶、2008年1月1日前后分段计算等等因素，而且要考虑人社部481号文废止后对分段计算的影响，并且还要考虑一次性的经济补偿金是否需要缴纳个人所得税及如何缴纳的问题。
对于各种复杂的经济补偿金的计算问题，本文讲述第二篇章——各地方对经济补偿金的相关规定以及人社部481号文废止后对经济补偿金计算分段计算的影响，详见下文。
02
各地方规定以及人社部481号文废止后的影响
1. 人社部481号文废止前分段计算的法理依据
根据2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定： ……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条 规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
该条款所称“当时有关规定执行”主要是指1994年劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(以下简称《经济补偿办法》）。
由于《经济补偿办法》与《劳动合同法》对于经济补偿金的条件、计算方法均有所差异，故在人社部481号文废止前，绝大部分地区对于跨2008年前后的员工涉及经济补偿金的问题上，均是支持分段计算的。
2. 劳动合同法规定分段计算的立法用意
许多人对于《劳动合同法》九十七条的规定不甚理解：对于经济补偿金为啥要以时间进行切割分别计算。
如果细细解读九十条规定的话，从中可以看出一些端倪。其中规定：……依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的……。
该规定中排除了“单位违法解除的情形”。其用意推测可能有二种情形：
一种可能是，在于新法的实施，如果对用工单位不利，为规避法律，用工单位极有可能在《劳动合同法》实施前大量解除已经存续的劳动关系，然后再签约或者不再续约，特别是对技术含量不高的工种，对这类劳动者来说，实则是一种灾难或者隐患。为了规避这种风潮，也为了稳定用工队伍，新法律对经济补偿分段计算，即让用工单位安心，也让劳动者减少了失业的风险，这就是九十七条第三款的立法意义。
当然，还有一种可能是，排除“单位违法解除的情形”，即在《劳动合同法》实施后，如果企业违法解除，则不再分段实施，对于之前的年限也并入违法解除的责任赔偿，加重了企业的违法成本。
此后出台的《劳动合同法实施条例》第二十五条支持了第二种解释，规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。该实施条例认如果企业违法解除则不再分段计算，而是认为应当从用工之日起计算，一并支付赔偿金。
当然也有一些地区并没有理会《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定。例如，广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》第十七条：劳动合同履行期跨越2008年1月1日《劳动合同法》实施前后阶段的，用人单位因违法解除劳动合同或终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的，赔偿金支付年限应当从2008年1月1日起计算，对劳动合同实施以前劳动者工作年限的经济补偿按照劳动法的规定处理。
3. 此前各地区对经济补偿金分段计算的规定
北京规定
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要
《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。
经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。
解析：此处所指不再分段计算，仅是针对基数，即年仍然是按照分段计算的。
上海规定
上海市高级人民法院《关于适用<<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》 沪高法[2009]73号
其中二十一条规定，根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：
1. 《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定(以下简称“以前规定”)均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。
2. 《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算;劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
解析：该规定中并入计算是比较有创意的，解决了年限分段后计算不合理的问题。例如，某员员入职时间为2007年12月30日，如果该员工在2008年12月29日协商解除劳动合同需支付经济补偿金，则即使该员入职时间未满一年，如果基于分段后分别计算，经济补偿金为二个月，但如果并入计算，则只需支付一个月。
3. 符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
4. 根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。
广东规定
粤高法〔2012〕284号关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要
其中在31条，32条中，广东高院认为，用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。
劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同法》实施后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算：
1. 按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算。
2.按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过12年的限制。
解析：广东法院对劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过12年的限制，这是《劳动合同法》分段计算规定的应有之义，其它省市虽然对此没有作出该规定（除下文中提到的浙江高院），初步判断，在实践均按该解释操作。
江苏规定
江苏高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委200947号)
其中20条、22条规定：
《劳动合同法》第四十条规定的用人单位需额外支付劳动者的“一个月工资”，应按劳动者上一个月的应发工资标准予以确定。上月工资低于当地最低工资标准的，按最低工资标准确定。上月工资不能反映正常工资水平的，可按劳动合同解除前劳动者十二个月的平均工资确定，不满十二个月的，按实际月平均工资确定。
劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法实施之日即2008年1月1日为界，对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。
解析：江苏高院的规定有一定的创新点，即规定：劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资，月平均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准确定。其用意在于针对特殊情况，以保证劳动者的合法权益，例如某员在解除由于长期病假，其平均工资可能仅有最低工资的80%，对此作了限定。
浙江规定
浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》的通知
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，其在用人单位的工作时间跨越2008年1月1日，劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，计算经济补偿的最高年限应如何认定？
答：《劳动合同法》第四十七条第二款规定经济补偿的最高支付年限为十二年。劳动者工作时间跨越《劳动合同法》实施之日，依法计算的工作年限超过十二年的，经济补偿金最多支付12个月工资。
解析：如前所述，广东法院对劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过12年的限制为应有之义，然后浙江高院却别出心裁地规定了一律不得超过12个月。然而该规定显然存在着BUG，例如，某员工2000年1月1日入职，2018年7月1日离职，假定所在地上年度月平均工资为4000元，而当离职时该员工前12个月平均工资为13000元时，经济补偿金=12000×12=144000元，当平均工资为10000时，则经济补偿金=8×10000+10×10000=180000元，出现了在平均工资少的情况下反而经济补偿金更多显然不合理。
安徽规定
安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(2015)
其中第十二条规定：《劳动合同法》施行之日前签订的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，劳动者主张经济补偿金的，人民法院应视以下情形确定：
1. 《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规均有应当支付经济补偿金的规定，且劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资不高于上年度本市(设区的市)职工月平均工资三倍，经济补偿金的计算基数为劳动合同解除或终止前12个月的月平均工资。劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资高于上年度本市(设区的市)职工月平均工资三倍，《劳动合同法》施行之前的年限按该劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资确定经济补偿金的计算基数;《劳动合同法》施行之后的年限按照三倍封顶数额确定经济补偿金的计算基数。
2. 《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的，既不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入”情形的，也不属于《劳动合同法》规定的封顶情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前的规定计算;劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
3. 符合《劳动合同法》规定的封顶情形的，实施封顶计算经济补偿的年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
解析：本文作者认为，安徽高院是对《劳动合同法》九十七条最精准的解释，同时也同上海高院一样，规定在没有封顶情形时，年限作并入计算。
除此之外，其余地方的规定由于相似性就不再一一例举。
4. 人社部481号文废止后是否影响分段计算
对于计算基数，481号文并未封顶限制，而《劳动合同法》则进行封顶，即如果劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资高于上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，支付年限最高不超过12年。即所谓“双基数”。
而对于计算年限，481号文对协商解除合同、不能胜任工作解除合同，均有支付最多不超过12个月的限制，而《劳动合同法》规定如果劳动者月工资低于当地上年度社平工资3倍的，按照普通算法处理，经济补偿不受12个月限制。
那么在人社部481文废止后，《劳动合同法》第九十条的分段计算的规定以及各地方的规定是否还要沿用呢？有些观点认为：481号文废止了，意味着经济补偿金不再分段计算，取消了原有的“双基数”以及分段前的因协商解除、不能胜任解除12个月限制。
本文作者的观点：法律并不溯及既往，481号文虽废止，只是从废止之日不再具有法律效力，但对工作年限跨越2008年的经济补偿分段计算不会产生影响，仍是按照《劳动合同法》的规定执行，即2008年之前工作年限的经济补偿，继续按照当时具有法律效力的481号文执行。
（P.S.下一篇章将以案例详细讲述经济补偿金计算的各种情形）
文 | 颜力兵 单位北京大成（无锡）律师事务所
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