最高院案例说 | 股权代持的风险辣么大，幕后老板不好当！|163

“事实告诉我一个真理，幕后老板不好当！”这是案例中当事人的肺腑之言。股权代持已成公司纠纷案件高增长领域之一，也是商事纠纷中比较普遍的一种类型。实务中，实际出资人（或称“隐名股东”）基于隐蔽财产、规避投资主体资格或行业准入要求、节省投资成本等因素的考量，通常会采取由名义出资人或名义股东（或称“显名股东”）代为持有股权（“股权代持”）的方式来实施相应的投资活动。今天明律师以最高法院作出的杨金国与林金坤、常州亚玛顿股份有限公司（亚玛顿股份）股权转让纠纷一案【案号（2017）最高法民申2454号】作为切入点，分析公司股权代持行为的风险。

一、基本事实

1.2010年5月25日，林金坤与常州亚玛顿光伏玻璃有限公司（以下简称亚玛顿光伏，常州亚玛顿股份有限公司前身）股东常州市亚玛顿科技有限公司（以下简称亚玛顿科技公司）签订股权转让协议，约定亚玛顿科技公司将其所持有的亚玛顿光伏公司10%股权转让给林金坤，亚玛顿光伏公司依法办理了工商变更登记。

2.2010年6月，亚玛顿光伏整体改制为亚玛顿股份有限公司，发起人为亚玛顿科技公司、高新技术风险投资有限公司及林金坤。

3.2010年10月19日，杨金国与林金坤签订《协议书》，杨金国透过本协议拟有条件受让林金坤在亚玛顿股份有限公司的部分股权，成为附属于林金坤名下的目标公司隐名股东。

4.2010年10月25日，杨金国与林金坤签订《委托投资协议书》，约定：

（1）杨金国现金出资人民币1200万元，委托林金坤以其自己的名义代其投资并持有“亚玛顿股份总股本1%（即1200万股）的股权”；

（2）杨金国实际持有且林金坤代持的“亚玛顿股份1%股权”所产生的利润和其他收益，鉴于林金坤作为杨金国代持股份的服务管理，出售该等部分或全部股票的权益部分的20%给林金坤。（该合同签订时，亚玛顿股份总股本数为1.2亿股，林金坤持股数为1200万股。注：2010年10月的账面净资产为281270303.99元，是当年6月股改时注册资本的2.34倍；该年平均每股收益在1.7元左右）

5.2011年10月，亚玛顿公司正式在A股市场公开发行股票，亚玛顿股份在深交所A股市场公开发行4000万股普通流通股，每股面值1元，每股发行价38元，股票代码002623，

6.2013年7月，杨金国与林金坤因协议履行纠纷成讼。2017年4月24日，江苏省高级人民法院作出（2016）苏民终1031号民事判决，认定双方间代持股协议有效。杨金国不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年3月20日作出（2017）最高法民申2454号民事裁定，认定双方签订的《委托投资协议书》为无效，指令江苏省高级人民法院再审。

二、法院裁判

（一）关于诉争协议的法律性质

杨金国与林金坤签订的本案《委托投资协议书》及《协议书》，从形式上看为双方之间的股权转让协议，但该协议签订于亚玛顿公司上市之前，且双方签订协议的基础是亚玛顿公司上市之后对于股权转让的事实不予披露，双方交易的股权不予过户，该股权仍以林金坤名义持有，并由杨金国与林金坤按比例共享公司上市后的股权收益；结合亚玛顿公司于本案双方协议之后的上市事实，以及亚玛顿公司上市后林金坤仍持有股权，并代行股东权利等基本特征，本案以上协议实质构成上市公司股权的隐名代持。因此，本案诉争协议的性质并非一般股权转让，而是属于上市公司股权之代持。

（二）关于诉争协议之法律效力

诉争协议即为上市公司股权代持协议，对于其效力的认定则应当根据上市公司监管相关法律法规以及《中华人民共和国合同法》等规定综合予以判定。

（1）中国证券监督管理委员会于2006年5月17日颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《中华人民共和国证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”中国证券监督管理委员会于2007年1月30日颁布的《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。根据上述规定等可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。

（2）本案之中，在亚玛顿公司上市前，林金坤代杨金国持有股份，以林金坤名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。其次，中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定”。

（3）本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。

（三）关于杨金国请求股权过户的主张能否得到支持

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于诉争《委托投资协议书》及《协议书》应认定为无效，而本案中杨金国系依据协议有效主张其股权归属，原审判决亦判定协议有效并履行，由此需向杨金国作出释明后征询其诉求意愿。并且，本案中双方协议因涉及上市公司隐名持股而无效，但这并不意味着否认杨金国与林金坤之间委托投资关系的效力，更不意味着否认双方之间委托投资的事实；同样，也不意味着否认林金坤依法持有上市公司股权的效力，更不意味着否认林金坤与亚玛顿公司股东之间围绕公司上市及其运行所实施的一系列行为之效力。据此，因本案双方协议虽认定为无效，但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故杨金国要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但杨金国可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。

三、明律师点评

明律师认为，如何确认代持关系，不仅要看是否有代持协议，更要从出资事实、参与公司公共事务管理即共益权的行使、分红权等自益权的行使进行事实进行综合认定。而隐名代持风险主要包括：

（一）实际出资人的主要风险

1. 股权代持行为被认定无效

实际出资人与名义股东之间的代持行为，如在代持行为被确认为无效或代持关系未被确认的情形下，名义股东将成为被投资企业的合法股东，但实际出资人仍可基于委托投资之事实，要求名义股东支付或补偿相关投资收益。同时，实际出资人亦可基于《合同法》第五十八条之规定，向名义股东主张相关权利。

2. 因名义股东擅自处分、自身债务等原因而遭受损失

基于工商登记的对外公示效力，名义股东具有合法地位，可通过有效途径对代持股权采取转让、质押或其他处分行为。此外，名义股东自身存在债务风险等因素，极易被采取冻结措施甚或强制执行措施，如实际出资人无法证明第三人存在恶意的情形下，难以根据其与名义股东之间的代持约定对抗善意第三人。在此情形下，实际出资人可就其所遭受的损失要求名义股东进行赔偿。

（二）名义股东的主要风险

1. 在未出资或出资不实范围内对公司债务承担清偿责任

名义股东应在其未出资或出资不实的本息范围内，对被投资企业债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，无法以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩。

2. 在未经被投资企业其他股东同意的情形下难以退出公司

根据现行相关法律规定，名义股东要退出被投资企业或不再代为实际出资人持有股权时，无非通过减资、股权转让以及公司清算退出，或者由实际出资人自行或委托其他第三方持有被投资企业股权，但该等退出方式均离不开其他股东的同意及配合。因此，在其他股东不同意或不配合的情形下，名义股东届时存在难以退出公司的风险。、