案情简介：

1998年，某村村民委员会经研究决定，将其村所有的自留山100亩承包给外地村民肖某。某村村委会与肖某签订了一份承包协议书，双方约定某村将其所有的100亩承包给肖某，期限为30年，租金为5万元。双方均在协议书上签字、盖章的同时有村民代表在承包协议上签字。肖某承包后修路、种植果树、建护林房等做了大量的投入。2008年，某村村民委员会认为上述承包协议的签订违反了法律规定，且显失公平，请求法院判决与肖某之间的承包协议无效，一审判决合同无效，肖某返还自留山，某村委会退还肖某承包金5万元。

败诉原因分析:

从上述一审法院的判决来看，肖某是败诉的。败诉原因如下：

首先，一审法院的判决是有一定的法律依据的，肖某不是某村集体经济组织成员，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第十五条第二款“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议的三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准” 《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第十八条：“土地承包应当遵循以下原则： （一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。”第四十八条规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”某村村委会与肖某签订的承包协议，某村村委会没有履行上述程序，违反了法律强制性规定，双方的合同属无效合同。无效合同自始没有法律效力，取得财产的，应予以返还。

反败为胜策略：

从上述败诉原因分析，肖某要想确定承包合同有效，继续履行承包合同的可能性比较小。但根据《最高法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（法释［1999］15号）第二条规定“发包方所属的半数以上民，以签订承包合同时违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律规定的民主议定原则，或者其所签合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为补告，要求确认承包合同的效力提起诉讼的，人民法院应当依法受理，并可通知承包方作为第三人参加诉讼。”第二十五条的规定：“人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。 属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。”从上述文义解释来看，最高法院此项规定对承包合同效力的认定具有一定意义，最高法院就承包合同违反民主议定原则的无效请求设定了一年的除斥期间，只要在承包合同签订后的一年以内没有提起诉讼，人民法院就不能再以此认定合同无效。但根据法律理论认为，最高法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》于1999年6月5日试行，当时《合同法》还未施行（自1999年10月1日起施行）、《农村土地承包法》还未出台（自2003年3月1日起施行），则其在制定过程中，没有《合同法》、《农村土地承包法》为依据，解释在前，法律在后，当司法解释与法律相抵触时，司法解释不应再予适用。由于上述司法解释第二条、第二十五条规定与《农村土地承包法》的强制性规定相抵触，依据最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第十二条“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力”的规定，不宜继续适用。由于上述法律规定的冲突和矛盾，各地法院对此类案件如何适用法律规定、司法解释存在不同认识。针对上述情况，我们该案件决定采取“ 一箭双雕 ”，通过上诉确定农村承包合同的效力，如确定合同有效，继续履行合同；如确定合同无效，则可以增加诉讼请求要求村委会进行赔偿。

首先，我们以上述司法解释为依据，承包人肖某对承包的自留山已实际做了大量的投入的情况下，人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效，判决合同无效对肖某是不公平的。

其次，即使合同被认定无效，对于一审法院在判决合同无效时，未考虑合同无效造成的过错原因，按照本案事实，合同之所以无效，主要责任在某村村委会，某村村委会在签订合同中存在明显过错，应当对因合同无效给肖某造成的经济损失进行赔偿，应判决某村村委会赔偿肖某直接损失和可得利益损失。一审法院没有考虑上述情况，在判决合同无效的同时，没有确定某村村委会对肖某进行赔偿是错误的。

二审过程中，二审法院基于本案的情况，进行了调解，最终某村村委会和肖某达成了调解协议，即增加了土地承包费后由肖某继续承包。

风险提示及预防方法：

对于农村承包合同，作为发包方，一定要依据法律规定的程序进行发包，特别是将农村集体土地发包给集体经济组织之外的人的时候，一定要经过村民大会多数人通过表决决定，以免将来发生纠纷。作为农村集体经济组织的村民，如果发现村委会擅自发包土地给集体经济组织之外的人，可以依据法律规定进行起诉，在法律规定和司法解释存在一定冲突情况下， 村民最好在违法发包行为发生后一年内进行起诉，要求确认发包行为无效。作为不是集体经济组织的外地承包人，在签订承包合同时，一定要求发包方出具多数村民同意的相关书面文件，以确保承包合同的有效。在发包方无法提供上述书面文件时，也应该在合同中明确发包方已经获得了多数村民的同意，并承担未获多数村民同意情况下合同无效的责任，以确保在将来承包合同被认定无效后可以要求村委会赔偿。

法律链接：

《中华人民共和国土地管理法》第十五条

《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第四十八条

《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十五条

《最高法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二条、第二十五条