移动平台软件干扰的反不正当竞争法规制 ——兼评“互联网专条”

余杰

湖北省武汉市中级人民法院

原文载于《竞争政策研究》2018年第5期

摘 要：移动平台有着特定的竞争环境和特点，竞争目标在于对互联网核心资源流量、时间、数据的争夺。平台化的竞争模式打破了行业的藩篱，造就了特定的竞争格局，并加剧了竞争的激烈程度。移动平台软件在发挥软件自身功能的同时，也充当了竞争者流量入口、平台入口的角色，导致以软件干扰为表现形式的不正当竞争高发和突出。在以反不正当竞争法调整规制软件干扰行为时，必须考虑特定竞争环境对法律适用的影响，并确定相应司法裁判思路。“互联网专条”可用于规制移动平台软件干扰行为，但亦存在局限和不足。在法律适用时，需要在个案中运用法律解释方法，结合特定因素的考量，最终做出判定。

关键词：移动平台;软件干扰;平台化竞争;互联网专条;互联网资源

“互联网+”时代，移动互联网与传统行业紧密结合，占据着公众生活的方方面面，围绕移动互联网平台的竞争日趋激烈，新型竞争行为不断涌现。在竞争推动经济社会发展的同时，也生发出诸多利用技术手段实施的不正当竞争行为，导致争议与纠纷频发。互联网时代的不正当竞争手段因与技术密切交织、披上技术和创新的外衣而隐蔽性强，且互联网商业模式的特点使其危害后果严重且蔓延迅速，在此基础上商人逐利本质、争相抢夺市场份额是造成互联网战火纷起的根本原因。[1]在诸多的移动平台竞争纠纷中，又以软件干扰现象最为高发和突出。

2017年11月4日，修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）经全国人大常委会审议通过。为回应互联网时代的竞争特点与规制需求，新法专门增设了被业界称为“互联网专条”的第十二条，[2]以期据此划定互联网竞争边界。“互联网专条”吸收了司法审判与行业治理的有益经验，必然会对规范移动平台竞争中的软件干扰行为有所裨益。然而，由于移动平台的飞速发展，竞争方式的层出不穷，加之“互联网专条”仍存在一些模糊与尚待厘清的问题，依据该条款能否清晰界定移动平台竞争边界，消弭不正当的干扰行为，仍然存疑。基于此，本文先简要梳理移动平台软件干扰现象，在此基础上结合移动平台竞争环境与特点，分析纠纷各方的利益分歧，以厘定其法律适用标准及裁判思路。

一、移动平台软件干扰现状梳理

随着4G网络的应用与普及，5G时代呼之欲出，移动互联网占据着越来越重要的地位，移动平台的软件数量与种类也日益丰富。在网络用户增长进入瓶颈期的当下，对用户流量与用户时间的抢占，已然进入白热化阶段。为获取竞争优势，不同类型与不同功能的移动端软件之间，通过不同的方式形成竞争与干扰。

（一）移动平台软件干扰类型

移动平台竞争，是指以移动智能终端，即智能手机、掌上电脑、平板电脑、车载系统、可穿戴设备等为载体的互联网竞争。一般而言，移动智能终端具有接入互联网之功能，通过搭载的操作系统配合安装的各类软件，可以满足用户各种需求。其中，安装的软件类型，又可细分为系统类软件，如手机管家、输入法、性能优化等；安全类软件，如杀毒软件；一般应用软件，如社交软件、办公软件、游戏软件等。纵观移动平台软件干扰现象，通常发生在不同类型软件之间。

1.操作系统阻碍软件运行

典型的即近年来频繁发生的智能终端操作系统针对应用分发市场的干扰拦截行为，通常为终端设备厂商与提供应用分发服务的企业之间的纠纷。如腾讯公司诉欧珀公司案中，[3]在用户安装通过官网下载的“腾讯手机管家”以及通过“腾讯手机管家”下载安装应用程序的过程中，OPPO手机会出现强制用户注册OPPO账号、输入密码验证身份等反复弹窗提示；在对下载软件扫描时及扫描完成未发现风险后，仍以“建议去OPPO软件商店可快速安全安装应用”、“系统软件商店有经过人工亲测的版本”等提示用语，并配合区别对待腾讯公司和欧铂公司产品与服务的UI设计——绿色高亮突出右侧“软件商店安装”选项，影响用户判断，且在扫描完成前，保持左侧“继续安装”选项不可用，右侧“软件商店安装”选项可用，阻碍已下载软件正常安装；若用户点击“软件商店安装”选项，系统将自动跳转至“OPPO软件商店”重新下载并静默安装。后法院根据腾讯公司的申请，向欧珀公司等发出了诉前禁令。与此类似的，包括华为、vivo、小米等设备的厂商都遭遇过应用分发服务企业的类似控诉。[4]

2.系统软件妨碍商业模式

互联网时代，商业模式被称之为“企业竞争的最高形态”。[5]而部分软件干扰行为，则会直接破坏企业原有的商业模式，典型的如以性能优化、提升用户体验为名的视频广告拦截行为。当前，视频软件经营者常规的商业模式为“广告+免费视频服务”与“收费+免广告视频服务”相结合。而广告拦截软件则可使选择免费的用户享受到本仅为收费用户才能享有的免广告视频服务。如爱奇艺诉ADSafe案中[6]，证据显示，使用智能手机设备安装爱奇艺视频应用,并使用该应用在线搜索播放影视剧视频时,在这些视频节目播放前,会先播放一段时长约60秒的视频广告,而在手机下载安装了“ADSafe”净网大师应用后,再次使用该视频应用在线搜索播放相同视频时,则直接播放相关视频节目,未出现视频节目播放前的视频广告。

3.安全软件警示误导用户

由于互联网环境下，病毒、木马等未知风险的存在，用户普遍选择以各类安全软件确保终端设备良好运行，以及守护个人信息、数据和隐私。而安全软件发现风险时，通常会以安全提示方式引导用户消除隐患。但实践中，由于安全软件提供者同样是移动平台竞争者，滥用警示误导用户的行为也时有发生。如APUS曾于2015年发表声明，称就不正当竞争对猎豹移动正式提起诉讼。APUS认为，猎豹移动在其开发、运营的猎豹安全大师软件中，故意将APUS系统软件申请使用的正常系统权限解读为敏感关键权限，误导用户认为APUS系统软件侵犯用户隐私并诱导用户卸载该软件；同时，猎豹移动还在其开发、运营的金山电池医生软件（Battery Doctor）的“耗电排行”运行界面中，恶意夸大APUS系统软件的耗电量，误导用户认为APUS系统软件耗电量过高从而停止使用或卸载该软件。[7]

4.搜索引擎涉嫌引流

搜索引擎的功能最初在于快速为用户定位有用信息，而随着互联网的发展，搜索引擎的功能也越来越多样化，最为典型的即从信息定位转化为直接提供数据、信息。此时，容易发生的纠纷则在于，搜索引擎利用流量入口的便利条件，“搭售”用户需求之外的数据、信息甚至于己方软件。如搜狗诉百度案中，[8]证据显示，使用手机打开百度搜索，并在搜索栏中输入“搜狗输入法”，点击搜索结果页面第一个搜索结果右侧的“进入下载”按钮，再点击应用详情页面上的“搜狗输入法”右侧的“高速下载”按钮，开始下载，下载完成后，显示的是“百度手机助手”软件的安装界面，安装完成返回手机主界面后，仅看到“百度手机助手”软件图标，手机中根本找不到“搜狗输入法”软件。

5.应用软件抓取数据

数据抓取是近年来互联网领域的新类型纠纷，典型的如新浪诉脉脉案[9]，大众点评诉百度案[10]。当前移动终端的广泛应用，已成为用户数据的主要采集来源，移动终端的数据安全成为社会关注的热点。2017年的315晚会，中央电视台曾经曝光了公共充电桩潜藏的危害，在使用公共充电桩的时候，可能发生利用adb工具从手机中盗取数据的情形。当然，该种行为已经超出了不正当竞争范畴，实为盗取数据的恶意软件。尽管移动平台竞争中还少有抓取数据的不正当竞争案件发生，但作为数据主要来源的移动平台，特别是开放平台等商业模式的兴起，相关问题值得警惕。

（二）移动平台软件干扰的特点

移动互联网平台的应用集成效应，决定了平台软件的功能交叉互补更为紧密，平台软件的相互竞争更是“短兵相接”。移动平台的不同层次、不同类型软件之间，均可能出现争夺用户流量的相互干扰，移动平台软件干扰呈现出更为立体化与复杂化的特点。

1.多为利用更高权限的技术优势发起干扰

移动平台各类软件由于作用之不同，需要的终端权限也各不同。如安全管理软件需要通知权限、广告拦截软件需要其它应用软件流量通过其中转，操作系统则掌握着所有软件权限的开关。更高权限的享有，本为软件实现特定功能之必须，但相应的，一旦用于不正当的干扰其它软件，则必然引发纠纷。如操作系统通过系统权限的默认设置限制软件正常运行权限，再如安全管理软件滥用通知权限等。

2.条块竞争向平台竞争转化

平台化成为互联网企业发展的必然趋势，相应地，移动平台软件间的竞争也不再局限于同类软件的条块竞争。在平台化竞争的大背景下，单一软件更多地充当流量入口、平台入口的角色，再通过资源、系统、平台、服务的整合，来渗透用户的生活。纵观当前国内互联网企业，尤其是互联网“巨头”们，极少仅涉及单一业务领域。如百度虽以搜索服务为核心，但产品同时涉及视频、游戏、新闻、输入法、音乐等多个领域；腾讯以即时通讯软件为基础，但上述业务同样均有所涉及。在具体运营时，企业常常是以基础业务来吸引用户及流量，并引导用户逐步接受其拓展业务。平台化的运作模式，在争夺流量入口时，行业的区分已无实质影响，纠纷极易产生。以前述应用分发市场纠纷而言，缘起于移动终端生厂商开始由专攻硬件向“硬件、软件、服务”并重的平台化发展转变，导致硬件厂商与软件厂商开始在应用软件分发市场共同竞争，而此时用户规模已趋向饱和，加之应用分发市场竞争规范尚未统一，导致不正当竞争时有出现。

3.多行为结合系常态

“互联网专条”将互联网不正当竞争行为区分为了不兼容、干扰、误导、流量劫持等类型，商业诋毁、虚假宣传、仿冒行为也会向互联网领域延伸，实践中，上述行为的分界并非完全清晰。而对实施干扰者而言，其目的在于更好地获得竞争优势，因此在行为上往往体现出多行为同时采取。如前述涉及应用分发市场案件中，厂商的行为实际上即包含了干扰、误导、流量劫持等多种类型。

4.以手机安全、消费者利益为名实施干扰

在多起涉移动平台软件干扰的案件中，干扰者均主张系为消费者利益而实施的安全管理必要措施。如前述腾讯公司诉欧珀公司案中，欧珀公司在复议申请中辩称，其行为系为最大限度防止有毒有害软件损害消费者利益、危害网络安全的行为。但法院经审查，其行为并非仅在发现有安全风险时提示，而是反复提示，并配合区别对待申请人和被申请人产品和服务的UI设计影响用户判断；实施了区别对待行为，对被申请人所有的“OPPO软件商店”产品及其他竞争者同类产品可不受干扰的静默下载安装。

5.一般条款适用比率高

在反不正当竞争法相关案件裁判中，涉及一般条款的判决及裁定比例相当可观。[11]移动平台领域更是如此，由于产业发展、技术进步，导致新的商业模式不断涌现，法律的滞后性十分明显，新类型案件很难被反不正当竞争法的具体情形所涵盖。一般条款除了可以被用于认定和制止法律没有列举的不正当竞争行为外，还具有抽象和概括不正当竞争行为、规定不正当竞争行为一般条件的作用[12]。由于上述案件发生之时，尚未有“互联网专条”的存在，法院通常只能依据一般条款予以处理，如前述爱奇艺诉ADSafe案，法院最终援引一般条款，认定“ADSafe”运营提供商行为本质属于不当利用他人市场成果、损害他人合法权益来谋求自身竞争优势，从而构成不正当竞争。

二、移动平台软件干扰诱因分析

《反不正当竞争法》第二条规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。由此，特定行为是否构成不正当竞争，不可能基于真空或抽象的评判，而必然纳入特定生产经营活动。产业的竞争环境及特点是我们探寻纠纷成因、判定行为是否具有可责性的前提和基础。就移动平台竞争而言，其特殊性来源于所争夺的特定资源，而对特定资源的争夺反过来又会导致行为判定基础的特定化。

（一）移动平台用户注意力激烈争夺

竞争的核心在于对市场机会和经营资源的争夺，依托互联网所展开的企业经营之争，也被称之为“注意力竞争”[13]。移动平台竞争，仍在于对互联网核心用户资源之争夺。

1.用户流量竞争

互联网环境下，商业模式发生了根本转变，最为基本的方式为流量变现、内容变现。其中，流量系互联网竞争的核心要素，企业通过竞争提升流量，再通过特定模式将流量变现进行盈利。流量成为互联网企业估值的重要指标，流量高的企业，可以更好地获得融资及发展空间。[14]移动平台尤其如此，特定软件仅是互联网企业获取流量的入口，再通过平台化的经营，获取利润和发展。以腾讯的QQ和微信产品为例，通过提供免费的聊天服务获得及维持高数量用户，再通过提供增值服务、游戏等盈利。相应的，移动平台软件干扰表面上似乎是技术冲突，背后实为流量争夺。前述案件中，均有所体现。

2.用户时间竞争

互联网竞争无时无刻都在体现着对时间的争夺。一方面，企业在与时间赛跑。特别是移动平台，因同质化软件大量存在，先进入市场者，将享有先发优势。用户习惯一旦形成，同类软件若非有革新性的产品体验，极难让用户改换门庭。另一方面，时间就是互联网企业的战场。数据显示，2011年到2017年，手机网民增长率由17.43%缩小为8.2%，几乎所有互联网公司都感受到了流量的压力，不管是视频、电商、游戏、工具，还是直播、社交、新闻，流量都在下降。[15]由于用户总体时间的有限性，伴随着网民增长率的减缓，互联网竞争开始步入“国民总时间”的争夺。以个体为例，若每天只有3小时上网时间，那么该时间必然在各类型软件中分配，如社交、游戏、视频，而在更为细分的领域，如视频软件中，单个视频软件能获得的使用时间将更少。而在移动平台竞争中，由于移动端还承载着用户“碎片化”时间的使用，竞争将更为激烈。

3.用户数据竞争

大数据正在改变我们的生活以及理解世界的方式。[16]互联网、物联网与大数据的结合，再配合云计算，可实现对市场准确的预测。对用户而言，可以准确的为用户提供真实需求，从而将用户从浩如烟海的海量无用信息中脱离出来，从而为用户节省时间；对企业而言，将帮助企业转型升级，提供决策支持，真正了解用户，从而占得竞争先机。在可分配流量下降、可争夺时间有限的竞争背景下，互联网将进入数据为王的竞争模式，此时，更精准、更庞大的数据成为竞争的基础。数据既是互联网竞争的核心资源，也是互联网竞争的核武器，数据争夺将成为互联网竞争的常态。

（二）移动平台竞争格局分化

1.移动平台竞争突破行业藩篱

平台化的竞争模式下，软件成为流量入口、平台入口，导致行业区分不再那么明显，而这也是造成管理类软件与视频软件、操作系统与应用商店等本无直接竞争关系的软件干扰的成因。以安全软件为例，中国的安全软件行业有其特殊性，与大量外国厂商专注于单纯开发安全软件的情况不同，我国的安全软件厂商同时还从事搜索引擎服务、游戏发行服务、网络浏览服务等多个业务领域，而其他业务领域的提供商也纷纷涉足安全软件业务，因此在我国很难区分安全软件厂商与普通软件厂商，二者趋于同类化。[17]由此，行业藩篱被打破，基于共同资源的争夺，正当或不正当竞争行为交替进行，纠纷频繁发生。

2.移动平台竞争突破空间藩篱

移动平台的竞争已不再局限于传统竞争范畴，甚至有别于PC互联网时代的竞争空间。尤其是云计算技术的应用，网络服务提供者可以在数秒之内，处理数以千万计甚至亿计的信息，达到和“超级计算机”同样强大效能的网络服务。[18]移动平台的竞争甚至已经在不可见的“秒速”之内迅速完成。通过云计算技术手段实施的软件不正当干扰行为更为隐蔽，但形成的破坏力也更为惊人。基于互联网的竞争消弭了传统竞争中地域空间的限制，如前述软件干扰时发生的静默跳转。

（三）小结

简单言之，竞争者实施不正当干扰的目的仍在于互联网资源的争夺，也即对流量、时间、数据的争夺。平台化的竞争模式下，移动平台软件在发挥软件自身功能的同时，也充当了竞争者流量入口、平台入口的角色，当竞争者试图以不正当方式谋求不当利益时，以软件干扰来夺取流量的现象极易发生。因此，纠纷的诱因概而言之，主要包括三个方面：为快速获取流量或实施流量劫持实施干扰；为打击、消弱对手竞争力，破坏竞争对手先发优势实施干扰；为掠夺或盗取数据实施干扰。

三、移动平台软件干扰案件裁判思路

移动平台竞争特点将直接影响反不正当竞争法的适用，并体现在两个方面：一是对条文理解的影响；二是对裁判思路的影响。

（一）对反不正当竞争法适用的影响

1.跨行业竞争成为常态，竞争关系广义化。对竞争关系，最高人民法院曾指出：“竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”[19]但如何界定竞争关系，司法实践中经历了从狭义竞争关系向广义化的发展历程，即并非只有经营相同类似商品、服务的经营者间才能构成不正当竞争。竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果，如果将竞争关系限定为同业竞争者之间的关系，会使其他受到侵害的市场参与者的合法权益得不到相应保护，有悖于反不正当竞争法的立法目标。[20]而竞争关系的广义化，在移动平台及互联网竞争中则更为明显，原因即在于互联网企业各种竞争行为的背后，均共同指向了前述互联网资源。从移动平台干扰看，无论操作系统干扰应用分发市场、亦或系统优化软件干扰视频软件，从竞争的实质看，均为对流量、时间的争夺，从而发生损人利己之后果。

2.市场机会和经营资源稍纵即逝，司法指引有其必要性。网络环境下，侵权具备速度快、范围广、影响大的特点，加之产品迭代速度快，用户体验一旦受损将难以修复并造成用户流失以及使用习惯的转变。对利用技术手段恶意干扰其他竞争者网络产品正常运行，并以误导、欺骗手段影响用户选择，抢夺竞争对手流量的行为，如不及时制止，必将严重侵害其他竞争者的利益，造成难以弥补的损害。因此，司法的界入有其必要性。从法律适用而言，上述情形也应引起我们对“一般条款”适用的思考。也即：尽管有声音质疑法院在审理网络不正当竞争纠纷案件时，存在“向一般条款逃逸”的现象，并主张在反不正当竞争法的适用上更为谦抑。但不可否认的是，基于“时间”因素的考量，对于移动平台领域的新类型案件，确有及时予以评判和引导的必要性。

3.冲突和损害成为常态，不能仅以损害判定可责性。将软件作为竞争流量的入口，并以平台化的方式竞争，导致移动平台竞争参与者时常陷入短兵相接的状态，冲突、干扰、不兼容，造成损害将成为常态。从竞争角度而言，市场竞争本即争夺市场机会的行为，正是由于市场机会和经营资源的稀缺性，才有竞争的必要。竞争必有损害，正当竞争的损害必然是允许的，法律旨在使竞争者免受不正当竞争之害。[21]

（二）对司法裁判思路的影响

1.裁判理念

通常认为，反不正当竞争法的适用应遵循谦抑性的原则。司法实践中，常有被称为“让子弹飞一会”的裁判理念，即对新出现的商业模式和竞争方式，在法无明确规定时，尽可能少的让反不正当竞争法介入，而将纠纷的解决让位于市场本身，通过市场的自发调节去化解。但如前文所述，市场机会和经营资源稍纵即逝，司法指引有其必要性。对于反不正当竞争法所遵循的谦抑性，应当更多地体现在法律适用的谨慎、准确上，即准确把握行业竞争之特点，正确理解条文适用之标准，在此基础上通过司法裁判引导行业规范发展。

基于此，对移动平台软件干扰行为，在充分考虑真实竞争环境的基础上，司法应积极对符合特定条件的情形，以反不正当竞争法追究相应责任，并引导竞争主体明晰竞争边界，以促进行业有效自律规范的形成。

2．裁判方法

裁判方法是法官裁判过程中适用法律的方法和技术，主要包括法条至上、原则裁判和后果权衡等方法。[22]而司法理念又将直接影响裁判方法的选择与适用。就移动平台干扰案件，根据上述裁判理念，法官在处理相关案件时，应当发挥司法能动性，综合运用上述方法做出判定。在具体裁判时，以下几点需要明确：

（1）行为目的类型化而非行为手段类型化。学理上和立法上对互联网领域新型不正当竞争行为进行了各种类型化的尝试，但由于互联网领域新型不正当竞争行为与技术联系紧密，大多不具有普遍性、稳定性和长期性，市场本身即可调整，市场本身无法调整的也缺少足够案例群，通过个案即可解决，因而现阶段对互联网领域新型不正当竞争行为进行类型化，或者欠缺必要性，或者基础不足，类型化存在困难。[23]移动平台干扰行为亦是如此，随着技术的发展，手段更加多样化，而特定手段，如不兼容，既可能是非恶意的中立技术问题，也可能是非技术中立的恶意不兼容问题，因此，不应简单的将行为手段类型化去判定是否系不正当竞争。而行为目的的类型化，将有助于对行为性质及是否不当进行判定。如若认定特定干扰行为系以技术中立之名，行流量劫持、打击对手竞争力、盗取数据之目的，则有必要予以规范。

（2）能动引导而非单纯被动审查。居中裁判是司法的应有之意，但居中裁判并不等同于单纯的被动审查。在移动平台干扰案件中，涉及竞争环境、商业模式、技术问题的交织，有时还涉及商业模式创新、技术创新与不正当竞争行为的边界判定，法官必须依据案件需要，发挥其能动性，才能有效处理纠纷。一是在裁判之前，法官在日常提升综合业务素质时，不局限于法律知识学习，还应主动去了解互联网时代新的商业模式、新的技术进步；二是在裁判过程中，应当引导双方举证和陈述，特别是让真实的竞争环境、案件涉及的技术问题等充分展现出来；三是在裁判做出时及做出后，归纳及探寻行业商业道德，引导行业经营规范形成。在过往的互联网司法裁判案件中，法院也曾经总结过一些商业规则，如“非公益必要不干扰”、“最小特权原则”、“用户同意明示原则”等等，对行业自律起了良好的示范效应。

（3）行为调整替代简单停止侵权。传统知识产权侵权案件中，停止侵权系主要的责任承担方式。而在移动平台干扰案件中，如前所述，法律并不直接禁止冲突、干扰、不兼容以及随之而来的损害，而仅仅制止不正当的冲突、干扰或恶意的不兼容。在部分案件中，行为的不正当性体现于越过了正当“干扰”的边界，走向了不正当竞争。此时，司法裁判所需要的，是让纠纷双方回到正常的竞争范围之内，而非彻底消除“冲突、干扰、不兼容”。相应的，在责任承担上，不应简单的要求停止侵权行为，而应代之以行为调整和行为指引。

四、移动平台软件干扰规制中的法律适用问题

（一）互联网专条的适用问题

互联网案件从广义上讲，既包括传统不正当竞争行为在互联网环境中的延续，如以公众号实施商业诋毁；也包括充分体现互联网特色的新类型案件。而“互联网专条”涉及的即是后者。从条文看，“互联网专条”主要规制的是利用技术手段实施的妨碍、破坏行为。本文所涉及的移动平台干扰行为即属此类。

是否适用“互联网专条”即可解决所有问题？恐怕并非如此。其原因在于“互联网专条”虽能满足规制移动平台软件干扰行为的基本要求，但依然存在不足之处。

回顾“互联网专条”的制定实施过程，该条款自写入草案后，即广受关注，新法修订完成后，关注不但未有减弱，反而持续升温。但就其评价而言，则莫衷一是。[24]关于专条的意义，有观点认为，“互联网专条”吸收了司法审判与行业治理的有益经验，注重协调竞争法与相关法律之间的关系，适应了网络治理的时代要求；有观点则认为，新法第十二条的规定缺乏对互联网技术和互联网行业特点的深入了解，没有为互联网丰富多变的实践预留充分弹性，相反机械的设定违法构成要件；还有观点认为，条款无论是作为互联网时代的标志，还是作为此次修订的“形象工程”，都是立法者志在必定的，但因条款列举的具体情形主要来源于网络早期快速发展时期出现的恶性竞争事件，时至今日，此类行为已为逐步走向自律的互联网行业所不齿，也就意味着在立法中作这样的规定会造成法律施行时即已滞后的“闲置条款”的出现，导致该条宣示意义大于实用价值。关于专条的理解与适用，普遍认为，存在概念不清、词不达意、用语模糊的问题，对于可能导致的结果，有观点认为，失之过宽，可能涵盖正当竞争行为，如恶意难以判定，而不兼容和损害是常态，是否兼容问题要留给市场去解决，不宜笼统地禁止“不兼容”；也有观点认为，失之过严，描述太过具体，限制条件过多，可能无法有效禁止不正当竞争行为，如若并未影响用户选择甚至于让用户知晓的干扰行为，典型的如抓取数据，再如并非强迫用户而是通过自身技术手段修改、关闭、卸载其他软件，是否无法适用该条。

对于上述观点，笔者认为，首先，“互联网专条”有其独立价值，并能解决当前移动平台干扰行为的基本问题。“互联网专条”规定的具体行为实际上是对过去司法实践中典型案件的归纳和总结，特别如“3Q大战”、“3百大战”等，均是典型的技术干扰行为，而前述所举移动平台软件干扰行为，除视频广告拦截等纠纷司法实践中仍有争议外，多数能归类适用。

其次，“互联网专条”“概括+ 列举+ 兜底”的立法模式，很好的为法官自由裁量及丰富多变的互联网预留适用空间。从司法实践的角度而言，由于互联网产业的技术和商业模式发展更新快，而法律有其稳定性的要求，“互联网专条”不可能也不需要解决当前乃至未来网络环境下发生的一切不正当竞争行为。但该条款有助于法官从一般条款回归至具体条文，减少了法律适用的难点，也有利于提升法律适用的稳定性，有其实用价值。而对于该条款的适用，因其“概括+ 列举+ 兜底”的立法模式，很好的兼顾了确定性和弹性适用的问题，较为周延。

最后，“互联网专条”条文中的问题完全可以通过个案中运用法律解释方法解决。从体系解释的角度而言，规制互联网不正当竞争，存在四个适用层级，依次为“互联网专条”第2款第1、2、3项规定的具体行为；第2款第4项的兜底条款；第1款的原则规定；反不正当竞争法第二条的一般条款。而对于反不正当竞争法的一般条款，除了作为特定情形下，规制不正当竞争行为的条文依据外，事实上，也应当理解为不正当竞争行为的构成要件条款。从司法实践案例看，即便符合反不正当竞争法第二章不正当竞争行为条款形式要件的，在判定是否构成不正当竞争时，仍然需要符合经营者之间具有竞争关系、对经营者造成损害等要件。[25]因此，对于“互联网专条”的适用，笔者认为，可以采取先从宽，再从严的方式。也即，在对条文理解适用时，不应太过拘泥于字面含义，可从宽解释，如“运行”可解释为涵盖软件的下载、安装、升级、运行等整个环节，由此来审查特定干扰行为能否置于该条文的判定范畴；而对是否构成不正当竞争判定时，结合反不正当竞争法一般条款的本意予以限缩，严格界定，防止不恰当的扩大适用。

至于广受诟病的“恶意”、“不兼容”问题，笔者的观点是，“恶意”一词虽然含义有失模糊，但实际上结合具体案情，通过特定因素的考量，均能予以准确判定，大可不必担忧；对于“不兼容”问题，则应秉持“不兼容”为常态的理念，从严把握，只对明显恶意实施之妨碍行为苛以法律规制。

（二）考量因素

为解决互联网专条所存在的上述不足，以及处理如视频广告拦截等仍有争议之纠纷，笔者认为，对仅依互联网专条无法判定是否属于不正当竞争时，可考量以下因素，结合一般条款综合判定：

1.是否超出行使管理权限之必要性。软件干扰行为多依托于占有更高权限的技术优势。正当行使软件之高权限为特定软件发挥功能的应有之意，法律自不必禁止。但当软件超出行使权限之必要性时，则极易演变为不正当竞争。正如搜狗公司诉奇虎公司案件中法院所指出的，“奇虎公司在经营与搜狗科技公司、搜狗信息公司同类产品的过程中向网络用户发布涉案信息,并且采取了字体加粗、设置特殊的字体颜色等方式强调,该行为显然属于通过向网络用户展示相关信息的方式不正当的提升网络用户对奇虎公司360浏览器的评价,进而增加网络用户使用360浏览器的机会。奇虎公司的这一行为并非以自身经营的产品或服务质量获取消费者的信赖和选择,与《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则相违背,违反了公认的商业道德,应当被认定为不正当竞争行为”。[26]移动平台软件干扰亦是如此。如操作系统，基于用户安全对手机进行必要的系统设置，包括进行安全提示、选择性开放手机权限等，属于正当行为，即便有所干扰亦无不可，但若超过必要限度，如前述案件中未发现危险时或者对已认定为白名单的软件，仍反复弹窗提示显示属于超出必要限度；再如安全软件享有通知权限自有必要，在发现危险时，进行安全提示亦属正当，但若超过提示之必要性，如附加误导性语言等，则有可能涉嫌不正当竞争。

2.是否区别对待。技术中立是实施软件干扰行为者常用的抗辩理由，而当干扰行为存在区别对待时，该理由即难以成立。以广告拦截软件为例，若仅选择性的针对特定视频软件进行拦截，或者通过收费方式选择性的添加白名单，则其正当性应当受到合理怀疑。如德国关于Adblock Plus等屏蔽广告软件的相关判决中，即有判决对软件经营者通过向广告商收费，而将其加入白名单的行为表示了反对。

3.是否损害消费者合法权益。传统的反不正当竞争法直接保护的是竞争者利益,间接或反射保护消费者和公众利益。竞争行为日益显著的外部性使得消费者、公众也成为反不正当竞争法应当予以考量的保护主体。现代反不正当竞争法保护的主体呈多元化。[27]在反不正当竞争法修订过程中，关于第二条第2款是否加入“消费者”元素，曾经几易其稿，在最终通过的新法中，仍纳入了消费者元素，新修法实现了公共利益、经营者利益与消费者利益“三元叠加”的保护目标，从损害的角度，该三种利益也成为判断竞争行为正当性的基本依据。[28]在判定移动平台竞争干扰行为正当性时，消费者合法权益同样应当作为重要考量因素。但需要注意的是，正如反不正当竞争法并没有赋予消费者直接提起诉讼的权利，反不正当竞争法对消费者合法权益的保护应当区别于消费者权益保护法，其保护并不在于对特定消费者或软件用户的利益保护，而仍着重于通过对竞争行为的规制，最终提升市场消费者的整体福利。以广告屏蔽行为为例，有观点认为用户实际上是获得利益的，但存在疑问的是，该种利益是否属于合法权益，且若允许该种行为，会否造成视频网站以及免费视频的减少，反而有损消费者的整体福利。因此，对移动平台软件干扰，是否损害消费者合法权益的判定，不能局限于特定用户，且应当重点考察该种行为是否有损用户选择权，是否有对用户的误导、欺骗，即以行为范式而非行为结果为考察重点。

4.是否违反行业规范和自律公约。行业规范和自律公约体现了特定行业所公认的商业道德，系一种经营者所普遍认同，符合经营者、消费者利益需求的经营规范和准则。有的由有关国家机关发布，如《互联网应用程序信息服务管理规定》、《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》、《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》等，有的由行业协会发布，如中国互联网协会发布的《互联网终端安全服务自律公约》、《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》等。上述规约对软件干扰行为也做出了不少明确的规定，如《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》第十一条约定，在下载、安装、升级、使用、卸载应用软件时，需要修改应用软件或系统默认设置的，应当明确提示用户相关风险，并经用户确认；用户忽略提示而选择进一步操作的，应当尊重用户的选择权。由此，若操作系统在软件运行时故意关闭其必要权限，却不告知用户的，可以初步判定有违行业惯例。

5.是否正当的商业模式创新、技术进步。经营者竞争力的提升，有赖于商业模式的创新以及技术的进步。相应地，商业模式的创新以及技术的进步又可以刺激竞争。两者相辅相成，互相促进，最终带来生产力的提升。反过来，生产力的提升可能逐步淘汰落后的技术和经营模式，并造成损害，这均属于市场竞争的正常范畴，自无可责性。但技术本身虽然是中立的，若为特定目的实施时，也可能成为不正当竞争的工具，商业模式更有正当与否之分。因此，商业模式的创新以及技术的进步只应成为公平自由竞争的工具，若以创新为名，技术中立为借口，行不正当竞争之实，并借此提升竞争力，则应予以禁止和责罚。最高人民法院曾在腾讯公司与奇虎公司的案件中指出，[29]互联网行业鼓励自由竞争和创新，但竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行“丛林法则”之实。

结语

移动平台竞争中，技术手段和商业模式均是竞争者安身立命之本，基于软件特定功能的实现，干扰及损害本无不可。但在当前特定的竞争环境下，尤其是基于对移动平台核心资源的共同争夺，以及打破行业限制的平台化竞争模式的影响下，特定干扰行为时而越过功能实现之必要性，夹带获取不正当竞争利益之“私货”，应当引起警惕与重视。司法裁判者应充分发挥司法智慧，通过对反不正当竞争法的解释与适用，有效予以规制，以促进移动平台竞争的有序化。

[1]王艳芳：《<反不正当竞争法>在互联网不正当竞争案件中的适用》，载《法律适用》2014年第7期，第2-7页。

[2]第十二条　经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转;

(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;

(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;

(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

[3]湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01行保1号民事裁定书。

[4]参见《全是软件惹的祸 OPPO涉嫌不正当竞争被腾讯起诉》，载新浪网http://tech.sina.com.cn/roll/2017-06-10/doc-ifyfzhpq6366954.shtml，最后访问日期：2018年4月10日。

[5]唐东方、冉斌：《商业模式：企业竞争的最高形态》，载《企业管理》2009年第11期，第20-21页.

[6]上海知识产权法院(2016)沪73民终33号民事判决书。

[7]参见《APUS就不正当竞争正式起诉猎豹移动》，载凤凰网http://tech.ifeng.com/a/20150706/41126852_0.shtml，最后访问日期：2018年4月10日。

[8]北京市高级人民法院（2017）京民终5号民事判决书。

[9]北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第24983号民事判决书、北京知识产权法院(2016)京73民终588号民事判决书。

[10]上海知识产权法院(2016)沪73民终242号民事判决书。

[11]截至2016年3月7日，在北大法宝收录的适用反不正当竞争法的约4777 件案例中，与第2 条相关的案例约1780件，占比约37.2% 。同期最高人民法院公布的40 件有关反不正当竞争行为的公报案例中，与第2 条适用密切相关的案例共计14件，占35%。参见吴峻：《反不正当竞争法一般条款的司法适用模式》，载《法学研究》2016年第2期，第134-153页。

[12] 石必胜：《互联网竞争的非公益必要不干扰原则—兼评百度诉360 插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》，载《电子知识产权》2014年第4期，第30-37页。

[13]朱理：《互联网领域竞争行为的法律边界：挑战与司法回应》，载《竞争政策研究》2015年第7期，第11-19页。

[14]余杰：《反不正当竞争法视野下网络主播跳槽问题研究》，载《人民司法·应用》2018年第10期。

[15] 《互联网下半场：用户增长与流量瓶颈的焦虑症》，载东方头条网http://mini.eastday.com/a/180403210426292.html，最后访问日期：2018年4月10日。

[16]ViktorMayer-Schonberger & Kenneth Cukier. Big data: A revolution that willtransform how we live, work, and think[M]. Houghton Mifflin Harcourt (2013), P1.

[17]吴汉东、吴一兴：《安全软件警示内容的商业言论规制》，载《电子知识产权》2015年第3期，第19-24页。

[18]汪涌：《软件不正当竞争行为及其法律规制》，载《法律适用》2012年第4期，第103-106页。

[19]原最高人民法院副院长曹建明：《加大知识产权司法保护力度 依法规范市场竞争秩序──在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）。

[20]孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展》，载《知识产权》2013年第12期，第3-16页。

[21]参见孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第17—18页。

[22]法条至上是按照法条及其字面含义判决；原则裁判是指当法条缺乏、按照法条的字面含义无法裁判甚至会导致不公正、荒谬的裁判，或者法条冲突无法抉择时，求助于内含相关价值判断的法律原则、道德原则和政治原则；后果权衡是指在缺乏法条、与上述三种原则没有关系或者关系不密切、法条冲突、原则冲突、利益冲突、违背常识等疑难案件中，需要权衡后果进行裁判。参见任强：《司法方法在裁判中的运用》，载《中国社会科学》2017年第6期，第121—142页。

[23]李扬：《互联网领域新型不正当竞争行为类型化之困境及其法律适用》，载《知识产权》2017年第9期，第3—12页。

[24]在笔者参加的数个关于反下正当竞争法的研讨会中，互联网专条均是与会专家必谈的热点问题。学界与实务界也有不少关于该条款的专论，如孔祥俊：《论新修订<反不正当竞争法>的时代精神》，载《东方法学》2018年第1期，第64-80页；田小军、朱萸：《新修订<反不正当竞争法>“互联网专条”评述》，载《电子知识产权》2018年第1期，第31-41页；曹丽萍：《从司法实践看“互联网专条”》，载《中国知识产权》2017年12月，第26-28页；刁云芸：《新<反不正当竞争法>互联网条款相关问题探讨》，载《中国知识产权》2017年12月，第58-61页；林华：《反不正当竞争法会在互联网弯道翻车么？》，载百度网https://baijia.baidu.com/s?id=1583335987944253040&wfr=pc&fr=ch_lst，最后访问时间：2018年4月10日。

[25]如最高人民法院在（2007）民三终字第2号（黄金假日诉携程机票预订不正当竞争案）民事判决书中指出，即使是对《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为，也并非都是经营者可以主张民事权利的行为，也应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。

[26]北京知识产权法院(2015)京知民终字第654号民事判决书。

[27] 参见郑友德、胡承浩、万志前：《论反不正当竞争法的保护对象——兼评“公平竞争权”》，载《知识产权》2008年第9期，第33-39页。

[28]孔祥俊：《论新修订<反不正当竞争法>的时代精神》，载《东方法学》2018年第1期，第64-80页。

[29] 最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。

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