郭明瑞教授是我国民法学大家。新春伊始，鑫士铭正式推出“郭明瑞老师聊民法”系列主题沙龙活动，请郭老师以聊天的形式，就民法学话题向律所同仁传道授业解惑。现将聊天内容整理成文字，陆续在本公号刊出，以期对法律实务届人士有所启迪。

今天主要聊一下民法典的立法的一些情况。我们都知道，从十八届四中全会报告里面提出编纂民法典后，民法的立法进程就非常快了。《民法总则》已经正式生效了，各个分则编正在编纂过程中。民法室先出了一个各分则的审议稿，审议稿征求意见后，提交全国人大常委会进行第一次审议，之后再次征求意见，并对其中的《侵权责任法》和《合同法》这两部分进行了第二次审议，按照常委会安排，后面还要对《物权法》、《人格权法》、《婚姻家庭和继承法》再进行第二次审议，还要全面的就各分编部分进行第三次审议。进行三次审议后提交全国人大审议通过。按照立法计划，2020年3月份全国人大常委会要通过民法典，所以任务很重。现在第一次审议稿已经出来了，第二次审议的《侵权责任法》和《合同法》的审议稿也出来了，今天咱们就谈谈《侵权责任法》第二次审议与第一次审议的区别。

全国人大宪法和法律委员会关于《民法典侵权责任编(草案)》修改情况形成了一个报告，关于侵权责任法主要是修改了这么几个问题：

第一是确立了“自甘风险”规则。在侵权责任的免责事由里面，把自甘风险作为一个免责事由提出来了，规定“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”“活动组织者的责任适用本法第九百七十三条的规定”，即活动组织者就未尽到安全保障义务承担侵权责任。就这条规则来讲，我觉得我们原来的免责事由确实规定有欠缺，缺乏受害人同意这一个免责事由。“自甘风险”即便是规定了，恐怕还是需要进一步去斟酌的，因为它之所以提出来，主要是针对一些竞技性体育比赛当中受到损害，这就是一个自甘风险问题，或者说受害人同意问题。那么现实中还有其他一些情况，比如说“驴友”在旅游过程中受到损害，也是可以用自甘风险来作为免责事由的。但是哪些情况属于这种“危险性活动而自愿参加”呢？这个范围将来恐怕会面临麻烦。实际上这些运动竞技当中不仅是这些活动，比如学校组织篮球赛、排球赛、拔河比赛，这些算不算属于自甘风险的活动呢？

第二就是规定了“自助行为”。对自助行为这个制度，应该说一直是非常有争议性的，按说应该规定在民法总则中，因为它属于自救措施。从受害人来讲，采取救济措施无非是两种，一是自卫，一是自助。自卫行为是规定在总则的，自助行为按说也应该在总则里，但是总则没有。当年制定物权法的时候，提出来自助行为，因为自助行为对于保护物权非常重要，但是后来，也是有一些争议。这涉及一个重要的问题就是哪些情况下可以自助。自助行为严格来说就是为了保护自己权利。比如我的汽车被人偷走了，后来我在路上看到别人开，我就控制住，这没问题；但如果是我朋友的车，我认识，被人偷走了，后来我看到了，给扣住了，这算不算自助行为？严格来说，自助只能是维护自己权益。这次侵权责任法规定了“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护的，受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。”“受害人实施前款行为后，应当立即请求有关国家机关处理。”“受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”这个时候就产生了自助行为应该在什么情况下可以实施，必须是在不得已的情况下实施，不采取措施你的合法权益就要受到损害。可以说，现实当中一些追债的问题，如果说债务人正在处理财产，或者正准备逃跑，这种情况下你去扣留他的财物或者人身，这可以。但是有些情况比如到你门口去等着，或者弄些垃圾放你门口，这些是不是自助行为呢？那就不是了，那构成侵权了。这个制度，我是比较赞同规定的，但是一定要规定严格的限制。自助行为只能是维护你的权利所必要的、不得不采取的、来不及公力救济的，采取措施后必须理智，马上通知公安等，这才可以。这个制度我们之前讨论，可能会跟现实当中的一些“留置权”混淆了，有人说这个制度很必要，去饭店吃饭不给钱，可以扣住他的人，这个就要分开说。如果是抢劫后要跑你可以留置他的人；如果就欠个饭钱，你就不能留置他的人，可以留置他的财物，这就是留置权的范围了。

第三就是关于精神损害赔偿制度。原来草案规定的是故意侵害具有人身意义的特定物品造成严重损失的可以请求精神损害赔偿了，这次讨论说，限定在故意是不是太严格，所以这次加了个重大过失。

第四就是规定了知识产权的惩罚性赔偿。这次讲到了“故意侵害知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”对这个规定怎么看？这个问题最高院提出过，全国人大也提出过，而且是习主席提过的，就是加大对知识产权的保护力度。这个问题涉及到咱们整个侵权责任法中的惩罚性赔偿的规定。惩罚性赔偿，从全世界立法体系上来说，英美法承认惩罚性赔偿，大陆法系反对。烟台大学跟奥地利有个中奥侵权法研究中心，上次开会的时候我提了一个问题就是惩罚性赔偿。对方刚开始审这个稿子的时候，都非常不同意，说惩罚性赔偿是一个刑事上的问题，民事上怎么搞？不能惩罚。我们国家现在搞这个惩罚性赔偿，我是同意的。咱们国家以前在产品责任部分规定了惩罚性赔偿，而产品责任当年之所以能规定下来惩罚性赔偿，应该说是因为三聚氰胺事件。后来我们的消费者权益保护法、食品安全法也都规定了惩罚性赔偿。侵害人身权利的惩罚性赔偿，就我的看法，你说的惩罚性赔偿，是针对原来的赔偿制度来说的，侵害一个人的人身健康，你可能根据住院的支出、营养、误工等，算出来十万块钱，但他的健康就值十万吗？不好说的。人的生命健康是无价的，一个人死了，是赔十万还是一百万还是一千万，我看都可以。一千万是赔多了吗？还是十万就少了？这个就是当时社会的情况。因此对人身健康的惩罚性赔偿，就是针对之前的赔偿制度，以前赔十万，现在要双倍，就是这个意思。对于这个我是认可的，我之前跟张平华（烟台大学法学院教授，前院长）写了一篇文章，讲这个人身的惩罚性赔偿。我们当时提出一个主张，就是在侵权责任法总则部分规定惩罚性赔偿，在损害赔偿一般性规定里加上“法律规定适用惩罚性赔偿的，适用惩罚性赔偿”，就是说只有在法律有规定的情况下才可以适用。这是给其它法条规定惩罚性赔偿提供法律依据。因为侵权责任法出来后它就是其它法的一个基本法，要给其他法律提供法律依据。现在我国的部分法律存在这个问题：民法总则中说本法没有规定的适用公司法的规定，这是本末倒置，因为你是基本法。我们这次的侵权责任法还是存在这个问题：在道路交通侵权责任的规定上，规定适用道交法的规定。这不行啊，行人与车辆发生事故，车辆与车辆发生事故，你如果觉得道交法规定合适，拿来规定在这里，道交法可以以此为准，而不是你要去适用道交法，这就是立法技术问题。惩罚性赔偿也是这样，这次我也提了意见，认为应该在总则里规定，而不是仅仅规定在侵权责任法里。当然如果是为了增加宣示效果，显得重视知识产权，那是另一回事。但从立法技术上，我觉得不合适。现有的这些法律，以及最高法的司法解释，对知识产权领域规定的赔偿，我认识实际不是惩罚性赔偿，它实际上就是一个弄不清楚实际损害情况而做的一个调整。比如说无法认定损害，可以根据侵权人的收益进行赔偿，那对受害人来说就不是补偿了，因为他的收益会超过你的损害。说实话，侵权人所得的利益，是有他自己的付出在里面的。他不是用了你的商标或专利就能有这个收益的，他是要做宣传等付出。所以知产领域有一个就是“养鱼现象”，我知道你侵权，你侵吧，等养大了，我就收回来了。商标领域经常见，你侵犯商标，成了知名品牌了，我直接做可能都做不成这样，但是你侵害我商标。所以他更多的可能就是这种赔偿。

第五就是因劳务关系造成损害的责任承担问题。劳务关系造成损害，我们原来草案是规定的是“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，这次就有人提出来由获得收益的一方承担责任。所以修改为“提供劳务方在劳务过程中因此受到损害的，为接受劳务的一方承担侵权责任，提供劳务的一方对损害的发生有过错的，可以相应减免接受劳务方承担的责任。”这两个规定哪一个更合适，这里有争议。由接受劳务一方承担责任有没有道理？还是有的，就是受益人承担损失。但也有观点认为，劳务的提供者是独立工作的，如果是接受一方指示错误，当然他承担责任，但如果是独立完成工作，让接受劳务一方承担，那恐怕也难以承担。比如雇了个保姆来家，或者找人擦玻璃，受了伤还要我承担责任，这个就不合适。所以这里面还是让有过错一方承担责任是比较合适的。如果都没有过错，是意外，怎么办？我觉得这是一个保险问题。与这个有关的，这涉及合同法问题，我们没有规定雇佣合同。当时制定典型合同是曾提到，但没有定。雇佣合同没有，一个原因是劳务合同就代替了。但劳务合同是跟单位发生关系，是雇佣合同的一种特别形式。我们国家没有规定雇佣合同，这中间的劳务关系，责任就不好说。个人提供劳务产生的责任，这个关系怎么去处理，这恐怕实务中以后会遇到这个问题。

第六是增加了网络侵权责任。原来的规定是“因错误通知造成网络用户损害的，应当承担侵权责任。”大家觉得不够清楚，所以这次二审稿改为“因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。”

第七就是医疗损害责任，这里有几个问题。一是原来的医务人员的说明义务里面，规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意:不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”这里面“不宜向患者说明”是否包括“不能向患者说明”的情形，经过讨论就修改为“不能或者不宜向患者说明”。这个我觉得还是有必要的。

二是关于患者隐私和个人信息的保护。这是原来一审稿里面的，这次就删去了，因为觉得这个不是在医疗损害过程中的问题。但是医疗损害责任里面有些没有改动的问题，恐怕也是值得讨论的。

第八是损害生态环境责任。这次将破坏生态环境分为两类损害后果，一类是对生态环境本身的损害，另一类是对民事主体的人身、财产损害。两类应当分开处理。

我觉得这一次修改稿，除了刚才谈到的问题，还有一些是值得进一步讨论考虑的。一个比如说侵权法第二条，规定了侵害的标的，或者说侵权责任法保护的权利范围，主要是绝对权，还有其他合法利益的问题。这个现实是不是需要规定，要考虑。侵权责任法保护的是只有绝对权利，还是也包括相对权利？在我国，这两种责任是并列的，并没说那种是另一种的特别形式，因此都规定在侵权责任法中还是有必要的。而且绝对权利是公示的，对这些权利的侵害，应该都是要求有过失；而对一些无法公示的权利，权利保护程度是低的，或者说承担责任的要求是高的，这个不一样。

再就是损害赔偿问题，在征求意见稿发布后，大家都提出这个赔偿的范围或者标准问题，现在来说没有改变，但是不是可以考虑。比如关于“同命同价”问题，现在规定是因同一侵权造成死亡了，可以统一赔偿金。这里面有“可以”，那就是一个选择的权利，当然也就有“不可以”，给你相同数额还是不给你，是我选择的权利。有人就建议改成“应当”，按照相同数额赔偿是原则问题，如果不一样就是特殊情况。

还有一个公平责任问题。现在规定跟之前是不一样的，现在说“受害人和行为人对损害发生都没有过错的，可以依照法律规定由双方分担损失”，这里很大的不同，是讲到“依照法律规定”，也就是说，你就算适用公平责任，也需要有法律明确规定。我觉得现在侵权损害赔偿里面有一种观念，就是说“只要有损害就要有赔偿”，这个是不对的，并不是有损害就有赔偿，有些损害就是自认倒霉。现在有的观点就是要有人赔偿，实在找不到，就你们两方分担损失。但是，如果我没有过错，就是不应当承担损失。之前侵权责任法规定的三十四条，如果是成年人意识丧失，造成损害的，如果双方都没有过错，那就是要分担责任，这就是公平责任。但这个问题需要考虑，不能一概而论。

另外还有一些问题，比如用人单位工作人员执行职务造成他人损害的，由用人单位承担责任。但缺少一个他自己受到损害的由谁承担责任？这是一个问题。

还有一些比如说机动车事故等的问题，医疗责任的问题。比如说医务人员在治疗过程中未尽到与当时水平相符的治疗义务的，造成患者损害的，医疗机构承担赔偿责任。这里面有个当时的医疗水平，要不要加“当地”，当时当地的医疗水平。有人认为一定要加当地，毕竟同一个时期不同地方医疗水平差距太大了。这就涉及到一个医疗水平的判断标准问题，我是主张不加“当地”的，比如美国法也是不加当地的，我认为应该是按照全国统一的医疗水平来说。全国所有的三级甲等医院，应该都是这个水平，否则你就不能到这个等级，一级乙等的，你就是乙等。你不能说毓璜顶医院是三级甲等，在当地水平最高了，但是跟北京同样是三级甲等的不一样，不如人家。那不行，你只要是三级甲等就应该是一个水准。医疗领域，医生护士是有资格考试的，达到这样的等级，具备这样的水平，才能获得这样的一个级别。但话说回来，实务当中可能确实有区别，但我是不同意这样区分的。不过大多数人都同意加“当地当时”。所以这个要考虑，如果加上“当地”，会不会出现保护落后的可能，特别是现在医疗改革，都能在网上进行医疗服务了，医疗水平应该是要符合“当时”水平才可以。

另外还有医疗当中的产品责任问题，“因为药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者是不合格的血液造成患者损害的，可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿，向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供者追偿。”现在比较有争议的就是这一块：不合格的血液造成损害的，那什么样的血液是不合格的？有一些血液的瑕疵或者病毒是检测不出来的，假如属于这样的血液造成损害，是不是属于血液提供者的责任？血液提供者承担责任后怎么办？再者，药品、消毒产品、医疗器械的生产者跟血液的提供者是不一样的，通俗来说，生产者是要盈利的吧，血液提供者不能啊，现在是以无偿提供为主，医院输血收的费用不是血液价格，是一个服务费。把他们作为一个标准对待，我觉得还是要考虑合适不合适。

医疗损害责任是有必要的，但是必须坚持过错责任。医疗是一个公共服务，是每个人都不能缺的，一定要保护医患双方的利益。如果我们的医疗责任的规定，导致每个人都不愿意当医生了，这个后果很严重。医疗是有风险的，医生不是神仙，你让他去承担风险，这对所有人都是不利的。