案例：16岁5个月的男孩和一个13岁8个月的女孩谈恋爱。某天，女孩和妈妈吵架后就住进男孩家里，连续住了5天。有一次，两个人在床上接吻，各自脱掉了衣服，双方性器官也接触了。后来女孩说，年纪还小，算了，这样不好。男孩就没有再继续实施行为。

张明楷：检察机关以强奸罪起诉了，法院根据《刑法》第13条但书宣告无罪。你们怎么看?

学生：我觉得行为挺轻微，二人是恋人关系，早恋现在很普遍，女孩也同意，而且女孩说停止男孩也就停止了。这种现象越来越多，双方家长也谅解，也就没有必要追诉了。如果一旦进入刑事诉讼，可能反而对女孩的伤害更大。

张明楷：按照“两高”的司法解释，奸淫幼女的，双方性器官接触就强奸既遂了，故没有中止的余地。如果按照普通强奸罪的既遂标准，还可以认定男孩成立强奸中止。不过，虽然强奸中止，但猥亵儿童已经既遂。在德国，就是强奸中止和猥亵儿童既遂的想象竞合，会被认定为猥亵儿童罪。在我们国家，如果对强奸罪的既遂标准采用插入说，男孩的行为就是强奸中止，但由于造成了损害结果，应当减轻处罚。当然，在这个案件中，不处罚男孩的结论或许不失正当性，但是要找到一个合适的理由。如果行为符合了构成要件，出罪却不需要任何理由，构成要件就没有意义了。

学生：理由就是《刑法》第13条啊。“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

张明楷：《刑法》第13条这么管用吗?第13条只有在不构成犯罪的前提下才能适用;如果行为已经构成犯罪，怎么可能还适用第13条?也就是说，在肯定了构成要件符合性且没有违法阻却事由的前提下，以犯罪概念为根据否认犯罪的成立，就表明我们对构成要件的解释不是以犯罪概念为指导的，这显然是自相矛盾的。因为刑法理论认为犯罪构成是犯罪概念的具体化，既然如此，怎么可能在行为符合犯罪构成的时候又以犯罪概念为根据否认犯罪的成立呢?

学生：认定为强奸中止，同时否认猥亵儿童罪的构成要件符合性与违法性，因为幼女对前面脱衣服的行为是愿意的。

张明楷：这个承诺无效吧。幼女即使愿意，也是无效承诺。

学生：男孩也是未成年人，还不满18周岁。

张明楷：可是，16周岁以上的人对任何犯罪都要承担刑事责任。非法侵入住宅等犯罪，以及最高刑只是拘役、管制的犯罪，他都要承担刑事责任，而猥亵儿童罪在一般情形下只要既遂就要处5年以下徒刑，凭什么就不用承担刑事责任?难道要学日本现行刑法把幼女年龄统一下调到13岁?日本的刑事责任年龄为14岁但是幼女的年龄却是13岁。

学生：男孩与女孩都同意，是否可以否定男孩有故意？

张明楷：没法否定故意，男孩知道对方是幼女，且知道自己要与幼女发生性关系。

学生：能不能用违法性认识错误来给其开脱?男孩以为有幼女的同意，就可以这样做，但法律对这种行为说NO。男孩不是对违法阻却事由前提的认识错误，而是对违法阻却事由的适用产生了认识错误。

张明楷：问题是，即使存在违法性的认识错误，这个错误是不可避免的吗?显然不能得出这样的结论吧。

学生：能不能适用《刑法》第37条，以情节较轻不需要判处刑罚为由，对男孩仅作有罪宣告，而不判处刑罚?

张明楷：按照最高人民法院的相关司法解释，是可以这样处理的。但我一直反对这种做法。道理很简单，既然没有法定的减轻处罚情节时，减轻处罚的都要报最高人民法院核准，没有法定的免除处罚情节的，怎么反而可以直接适用《刑法》第37条不给予刑罚处罚?我以前在教科书上就说过，这样的观点会导致《刑法》第37条的滥用，雷洋案就充分说明了这一点。

学生：这样说来，对男孩就必须定罪量刑了。

张明楷：如果要宣告无罪，最好的办法是否认行为符合犯罪成立条件。以抽象的理由宣告行为无罪，虽然结论可能是容易被人接受的，但这样会导致犯罪成立条件丧失意义。犯罪成立条件丧失意义后，可能导致不符合犯罪成立条件的行为也成立犯罪。

学生：多年前发生过一起案件。被告人离婚后，将户口迁出了。后来打算租房住，但她的身份证丢了，去原派出所办身份证时，原派出所说户口已经迁出了不给办。被告人没有身份证寸步难行，于是被告人提供自己全部真实的身份证明信息给了制造假身份证的人，让对方给自己制造了假身份证。老师您看除了《刑法》第13条外，怎么去说明被告人无罪呢?

张明楷：伪造身份证件罪的设立是为了保护身份证件的公共信用，无权制作就不能制作，因此制作身份证的人当然构成伪造身份证罪;但是，被告人的行为可以从期待可能性角度去说明其不具备有责性。

学生：我们讨论的这个案件能不能说男孩没有期待可能性呢?

张明楷：感觉有点勉强。按照我的观点，男孩的行为属于强奸中止，但由于造成了猥亵儿童的侵害结果，应当减轻处罚，当然可以宣告缓刑。

原文载《刑法的私塾（之二）下》，张明楷编著，北京大学出版社，P2-5。