【正当防卫】关键一问“查不清楚怎么办？”|163

作者：朱今墨来源：失时始释

【正当防卫】关键一问“查不清楚怎么办？”

——对正当防卫理念扩大化后的隐忧以及

斗殴意图、攻击意图的正当防卫判定规则

一、简要案情

甲乙二人因矛盾在野外偏僻处发生争吵，之后两人打了起来，均有受伤（伤势相当）。

甲说：“是乙先动手打我，我还手是不得已正当防卫？”

乙说：“是甲先动手打我，我还手是不得已正当防卫？”

现场没有目击证人（有几个证人愿意作证？有证人大多不愿意作证。）

没有监控录象（有监控录象的地方毕竟是少数。）

二、争议焦点

关键一问：“查不清楚怎么办？”

①不宜说“继续尽力查”，客观事实不等同于证据事实。“动没动手查的清，谁先动手查不清”是客观存在的“常态”，细节查不清是客观存在的“常态”。

②不宜说这是极少数案情，其实这类是绝大多数案情。此外，少数个案也总要解决出路，是案件就要给出最终处理结果。

③不宜说要个案分析，具体看案卷后再综合判断。这既不负责任也显得回避问题，没有担当。

不能支支吾吾，不能回避矛盾。问：甲乙二人是都处罚？还是都定正当防卫都不处罚？

三、案情评析

（一）直面问题是每一个法律人必备的素养

不仅仅是前文的三个“不宜说”，还有很多“不宜说”。双方动手，总有一个先动手，一个后动手，是不是防卫都值得一辩。目前，“谁先动手，谁后动手的细节——查不清楚是常态，查的清楚是个案”。这就是事实。

“搜证能力——搜证规则——证据认定标准——非法证据排除体系——证据链的形成”都是老司机，谈这些“综合判断法”意义不大，急需“打破沙锅问到底”的说“干货”。

（二）张明楷《正当防卫与防卫过当的司法认定》

一文：“在司法实践中，有时候可能分不清谁先动手。我觉得分不清也没有关系。一方面，分不清时，不能认为某一方先动手打人，根据事实存疑时有利于被告人的原则，只能认定各方都是后动手的。另一方面，即使因为分不清而认定为相互斗殴，在仅仅造成轻伤的场合，也不能认定为故意伤害罪。”

看来此文给的出路是本案均无罪—→大多数案情是如此—→大多数案情是分不清楚谁先后动手的，治安案件均不处罚，是刑事案件的均无罪。

（三）张明楷《正当防卫与故意伤害罪的界限》节选自《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》

一文：“基于以上分析，笔者主张，对于相互斗殴致人轻伤的案件，公安司法机关不必作为案件处理：既不要当刑事犯罪处理，也不要当治安案件、民事纠纷处理。如果相互斗殴的一方或者双方要求司法机关处理，司法机关只需要说服各自回家即可。”

处理结果也明白了，处置套路是一样的，认为“都无罪（都不治安处罚）”然后“说服各自回家即可”。

（四）这个“均不违法均无罪”“说服各自回家即可”的处理结果没有现实可操作性

当事人接受不了；公众接受不了；社会接受不了；舆论接受不了。还有很多接受不了，也说服不了，这没有现实可操作性。德日等先进理念国家，也不是这么做的。

（五）不得不分析“疑罪从无”与“正当防卫证据认定”之间的关系

某老师指出：“从司法实践中看，辩解正当防卫的从来没少，我们每年在重大案件都会遇到几十起，有认定的，有认定防卫性质但过当的，有不认定的。绝不是没有标准。实践中，存在防卫性质难以界定的案件主要有三类：（1）正邪分明、反击型案件，防卫人无过错，不法侵害人过错明显，社会关注的也正是这一类；（2）民间矛盾突然升级爆发的案件，这类案件总量最多，证据、事实和法律上疑难问题到较多；（3）因琐事偶发争执，由互骂、一般性推搡到一方突然下狠手、另一方反击的案件，这类案件认定上因为证据问题，认定困难。但现在关键要解决第一类案件的问题——应明确对防卫人无过错、明显不法侵害予以反击的案件，要敢于认定防卫性质。其他情形就必须综合判断、审慎论证。特别是我们办理的大量命案，都是现场只有嫌疑人活着，很多都辩解是防卫，这个就需要综合证据判断。不能偷懒，一概不认定或者不理睬。”

目前，理论界更多的分析是从刑事层面入手的，就如最高检下发的那几批指导案例，上指导案例的都是出现重伤或死亡等严重后果，案情又相对正邪分明的。而行政领域，恐怕情形就比刑事领域更为不容乐观，一是案多人少，某市一日的接处警遇到的打架案件就几百，绝大多数涉及到先后动手，可一辩正当防卫的。其一日数量就超刑事几年甚至十几年遇到的总量，实在是“跑量的人生”。而且，在行政领域中，正邪分明的案件少，绝大多数是“民间纠纷引发”“琐事引发下狠手”的后两类。如果说刑事目前突出解决正邪分明，维护基本正义的目的。那么行政领域则需要勉为其难的立即深入研究“民间纠纷引发”“琐事引发下狠手”的后两类疑难正当防卫理论，比刑事研究更进一步，注重社会秩序的维护，问题已经暴露，这现在已经等不起了，十分急迫。

按照“疑证从无”的基本理论，主张正当防卫，证据不充分时，难道不该作出有利于当事人认定，认定正当防卫吗？正当防卫的认定，到底用不用“疑证从无”？

（六）实务中抗辩正当防卫要有充分证据支撑，反之就不能认定正当防卫，而不是实行“疑证从无”“从疑有利于被告（嫌疑人）”。

这一结论是实务界长期在做的，这一反向证明标准，是不是有悖“疑罪从无”基本理论？为何如此，理论根基是否站的住脚，可以今后进一步深入分析。

台湾某经典判文如此表述（台“最高法院”2017年台上字第 675 号刑事判决）：“上诉人与林○全案发时初仅相互拉扯、殴打，无法分辨何方为不法侵害之互殴及拉扯行为，与正当防卫之要件已有未合。嗣后上诉人于拉扯、殴打过程中，最终取得水果刀，林○全亦已无法再以该水果刀对上诉人为任何攻击，上诉人仍续持该水果刀刺杀林○全，所为两处刀伤均为人身要害之处，且各深达十公分，造成林○全因出血过多休克死亡，上诉人显已具杀人之犯意。而本案出自互殴行为，且上诉人夺刀后已无所谓现在不法侵害存在，依上开说明自无正当防卫之情形，遑论防卫过当。……至其他上诉意旨或对原判决已论断明白之事项，任意指摘，或就部分不影响事实认定与判决结果之枝节问题，再事争辩，难认系具体指摘之适法上诉第三审理由，应认本件上诉均违背法律上之程序，应予驳回。”所以，查不清楚，不认定正当防卫并驳回上诉，可谓态度还强硬的很。

从事几十年审判的台湾学者田正恒在《论互殴与正当防卫》一文给出了比较适宜的路径“事实上，互殴常事起仓促，一瞬间之动作，第三者颇难观察淸晰入微，甚至常无第三者在场目睹其事，法院如欲判断何人先下手，何人后下手，棰难调査认定，因此，有一部分学者主张应以调査认定何方为不法之侵害，为认定正当防术之依据，而不以下手之先后为准较为妥当。”……“兹应附带说明者，今后事实审法院在互殴案件中，驳斥被告正当防卫之主张时，似不宜再以无法证明被告后下手等词为其判决理由，而应进一步具体说明无法证明何方为不法之侵害，或无法证明被告于互殴中系基于防卫意思实施防卫行为，以排除对方不法之侵害，核与正当防术之要件不符等语，为其理由，始合乎我国刑法之规定及判例解释之说明。同时吾人亦诚恳期望人才济济之我国最高法院，再度发挥其法律审之最高权威，对正当防卫方面，再进一步创造更富有敎育性、普遍性之判例，俾事实审法院能有所遵循，并能防止被吿滥用其主张正当防卫之权利，以免拖延诉讼，徒增讼累。”

此表述堪称经典，实意为：

①当事人主张正当防卫，证据不充分的，不认定正当防卫。在“民间纠纷引发”“琐事引发下狠手”等行政案件中，更不能实行“疑罪从无”。

②文书“驳斥理由不写查不清楚谁先动手、谁后动手”而写“无充分证据证明何方不法侵害在先，或写无充分证据证明行为人互殴中系基于防卫意思。”

③这样操作可以防止行为人滥用其主张正当防卫之权利，以免拖办案，徒增讼累。

（七）陈兴良《互殴与防卫的界限》（《法学》2015年第6期）

一文归纳为：“①互殴可以否定防卫，而防卫则需要排除互殴。②在双方互相的对打中，先动手的一方一般属于侵害方，后动手的一方属于防卫方。③但是，后动手一方的反击行为，在具有事先斗殴意图的情况下可以否定其行为的防卫性。④如果是即时的反击行为，则可以认定其行为具有防卫性。⑤在预期的侵害场合，具有积极的加害意思则否定行为的防卫性。⑥如果是事先准备工具，在受到他人侵害的情况下利用事先准备的工具实施反击行为，则应当认定其行为具有防卫性。

……三、“常熟市何强、曾勇等人聚众斗殴案”：具有积极的加害意思的反击行为，应当认定为互殴：在司法实践中，如果双方事先具有斗殴意图，则不仅谁先动手谁后动手不重要，而且打斗的场所也变得不重要。存在重大争议的“常熟市何强、曾勇等人聚众斗殴案”就是一个极为典型的案例。笔者曾经将本案的性质归纳为“一方主动挑起斗殴，另一方被动参加聚众斗殴”的情形，并认为考察被动方的行为是聚众斗殴还是正当防卫，应当从起因是否合法、目的是否正当以及手段是否相当这三个方面进行分析。

第一，就起因是否合法而言，正当防卫是正与不正之关系，而聚众斗殴是不正与不正之关系。第二，就目的是否正当而言，正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，具有目的正当性。而聚众斗殴是为了争霸、泄愤或者满足其他非法欲求。第三，就手段的相当性而言，聚众斗殴中一方突然加大侵害或者采取致命凶器进行侵害，仍然不能否认受到生命威胁的一方为保护自己的生命而采取正当防卫行为的权利。

首先涉及刑法理论中的一个问题，那就是预期的侵害问题。事实上，何强等人并不是消极地在等待曾勇等人的上门斗殴，而是积极地准备工具，这又涉及刑法理论上的另一个问题，那就是积极的加害意思。关于预期的侵害，在日本刑法学界主要讨论上述现实的预期侵害，并且是在双方具有防卫的紧迫性这一题目下展开讨论的。日本学者在论及尽管行为人已经预期到某种侵害，却并不回避，对此应该如何处理的问题时指出：“所谓预期的危险，是指有意不回避某种当然能预见到的利益冲突状况。为此，可能也会被认为是，与自己创出利益冲突状况没有什么不同，因而可否定存在紧迫性。然而，当预见到对方的侵害时，总要求履行回避义务，这显然会限制行动自由。因此，在基于合理理由而不回避所预期的对方的侵害时，还是应肯定存在侵害的紧迫性。”由此可见，在具有预期侵害的情况下，并不回避这种侵害，在受到不法侵害的情况下，采取防卫措施，应当认为具有防卫的紧迫性，并不否定行为人的防卫权。在本案中，仅仅根据何强等人获知曾勇将前来斗殴而事先准备工具这一点，尚不能认定其具有斗殴的故意，并据此将案件认定为互殴，从而排除正当防卫。问题的关键在于，还要进一步排除积极的加害意思。对于积极的加害意思，日本学者举例指出：“在核心派的成员召开政治会议之时，遭到对立阵营革命派的袭击，而将革命派赶出了会场。预想到对方还会再来，而在会场用桌椅等构筑防御工事，并准备了铁管，等待对方的再次攻击。革命派果然再次过来，双方进入争斗状态。该案的争论焦点在于，核心派成员的准备行为是构成集团性暴力、伤害或准备凶器集合罪，还是构成正当防卫？对此，最高裁判所认为，《刑法》第36条的正当防卫以存在侵害的紧迫性为要件，但其宗旨并不在于，对已经预期的侵害，科以应当回避的义务，因此，即便是当然或几乎已确实地预期到侵害，也不应认为这种预期可直接导致侵害的紧迫性的丧失，然而，从该条将侵害的紧迫性作为要件的宗旨来看，在不限于不回避所预期到的侵害，而是出于利用此机会积极地向对方实施加害行为的意思而面对侵害的场合，认为这种行为并未满足侵害的紧迫性要件，这是合适的。这一般称为积极的加害意思。已经确立的判例理论认为，具有积极的加害意思时，否定存在紧迫性，既不成立正当防卫，也不成立防卫过当。”这里的“积极的加害意思”，我们也可以理解为就是双方事先具有斗殴的意图。这种事先的斗殴意图既可以是互相明示，也可以是互相默示。在本案中，何强等人的行为究竟是属于在预期侵害即将发生情况下的防卫准备，因而并不否定其面对侵害的防卫性，还是在具有加害意思的斗殴意图支配下的互殴行为，就是一个值得探讨的问题。

……四、“胡咏平故意伤害案”：预先准备工具的反击行为，不能否定行为的防卫性。判例认为：“在人身安全受到威胁后准备适当的防卫工具，在遭受不法侵害时利用该工具进行反击的，不影响正当防卫的成立。”

对此文所举第三个案例，即“常熟市何强、曾勇等人聚众斗殴案”与第四个案例“胡咏平故意伤害案”，都存在提前准备工具的情况。有观点就认为对两案区分的论述值得商榷，至今仍存争议。即便与他人存在赌债，事先准备工具，也未必就一定是斗殴故意，而不能正当防卫。胡咏平准备工具享受了正当防卫的待遇，何强、曾勇等人留在自己场所也准备了工具，其不能因为是与他人存在赌债纠纷就被剥夺了正当防卫权。欠赌债之人的“赌债”自然“不正”，但欠赌债之人的“人身安全”还是“正”的，是值得保护的。欠赌债之人被砍就不能防卫？准备工具就属于“在预期的侵害场合，具有积极的加害意思”？此结论难以另人信服，确实有进一步讨论的空间。

（八）“攻击意图”“斗殴意图”下正当防卫的判定规则

查不清楚怎么办？首先还是要解决怎么查？怎么判断的问题。

“斗殴疑难”占正当防卫认定的绝大部分比例，再加上“攻击意图”的认定，则可以解决“正当防卫判定十之八九”，十分重要。

三阶段经典案情分析：

A第一阶段事先之初就产生了斗殴意图、攻击意图。

B第二阶段受侵害反抗，存在防卫意图、即时反击意图。

C第三阶段在防卫进行中意图过限，产生斗殴意图、攻击意图。

认定规则建议设置如下：

A阶段：1.所谓互相斗殴，是指双方都有非法侵害对方的意图而发生的互相侵害行为。由于互相斗殴的双方主观上都有加害对方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害人与防卫人之分。

事先就产生斗殴意图、攻击意图的排除正当防卫。

合理区分准备工具防卫和准备工具斗殴。行为人为防止可能发生的不法侵害，准备防卫工具的，不影响正当防卫的认定。但在预期的侵害场合，具有积极的加害意思的除外。（什么叫在预期的侵害场合，具有积极的加害意思大有研究空间。）

B阶段：2.在不法侵害者进入行为人合法居所或者经营场所、工作场所等寻求斗殴时，行为人虽积极准备工具，但无积极、主动斗殴故意的，一般应认定其具有防卫性质。