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一、明股实债的概念：

名股实债，并非法律上的规范用语，原银监会《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监会2013年“8号文”）表述为“带回购条款的股权性融资”，是企业在市场中常见的融资手段。规范表述意义上的“明股实债”一般界定为：

投资人将资金以股权投资的方式投入目标公司,并约定在一定期限届满或者一定条件下收回投资本金和获得固定的利益回报的投资模式。

二、最高法院观点：明股实债协议中股权回购条款的效力如何判定？

1、最高法院民二庭认为：一般应认定为有效。

2、违反监管规则的，是否有效要看具体情况。

（1）违反行政法意义上的监管规则，一般应认定合同违反的是管理性强制性规范而为有效合同。明股实债在一些监管实践中是被命令禁止的，如《关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发〔2008〕265号）规定，严禁以投资附加回购承诺、商品房预算团购等方式间接发放房地产贷款。严禁以购买房地产开发企业附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款。违反该类监管规则的不应认定为合同无效。

（2）监管规则可能会被解读为公共利益，进而在解释法律时适用合同法52条第四项的规定，以合同违反公共利益为理由，进而认定合同无效。理论上，《合同法司法解释（一）》第四条明确规定了确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

但是在论证的逻辑上，将行政规章的规定解释为公共利益，则就能避开合同法司法解释一的规定，进而以合同表面上违背行政规章，实质上违反公共利益为由确认合同无效。

比如最高法院在（2017）最高法民终529号案件的裁定中曾经作出如下论证：由于双方签订的《信托持股协议》明显违反了《保险公司股权管理办法》第八条关于任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股份的规定，损害了社会公共利益，依法应认定为无效。

3、未取得贷款资格的金融机构，以明股实债的方式对外发放贷款，合同无效。

正常的企业借贷受法律保护，但是《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》规定，任何单位和个人不得设立从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。如果企业以发放贷款为日常业务内容，未取得贷款资质的情况下，放贷行为无效。

法理：《合同法司法解释（一）》当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。金融行业为特许经营行业，未取得贷款业务资格即发放贷款，违反特许经营的规定，依法应认定为无效。

相关案例：（2017）最高法民申3921号江苏凯顺投资担保有限公司、建湖县华实房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷案。最高法院判决认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”

金融活动关系国计民生，凯顺公司作为专业的融资性担保公司，应严格按照法律关于金融监管的要求，开展金融业务活动。凯顺公司在明知上述法律、行政法规的限制性规定的情况下，仍违反国家特许经营的规定，超出经营范围，与陈群订立借款合同，向陈群出借款项，故该合同依法应认定无效。