“通知删除”规定、必要措施与网络责任避风港 ——微信小程序案引发的思考|163

刘文杰中国传媒大学政法学院法律系教授

原文载于《电子知识产权》2019年第4期

摘要：设置通知受理程序的要求乃是基于网络服务商所处的信息传播中枢位置，即便其在处理侵权的能力和权利上有所欠缺，也仍然能够使来自权利人的警告及时到达被控侵权者，从而在一定程度上起到威慑作用和低成本维权的目的。因此，设立侵权投诉通知的接收通道是独立于诸如删除、屏蔽、断开链接之类措施的措施。“定位清除作品/制品”有其适用场景上的限制，并非与“必要措施”等同，侵权责任法第36条第2款所规定的必要措施并不限于定位清除，而是需要根据案件的具体情形尤其是侵权的严重程度加以综合确定。

关键词：通知受理程序必要措施责任避风港

随着移动互联时代的到来乃云服务、人工智能技术的投入应用，现实要求研究者对网络服务提供者责任进行新的思考，新类型案件的出现则为此类思考提供了契机。继针对云服务提供商提起的诉讼之后，又有服务提供商因接入小程序而遭权利人起诉，这些案件提出了两个重要问题：（1）“通知删除”程序涵盖的网络服务商范围有多广，其应包括所有类型的网络服务商，还是仅涵盖信息存储空间服务商和信息定位服务商两种类型？（2）侵权责任法第36条所指的必要措施是否仅限于针对特定网址上的特定侵权作品／制品或其链接？就这两个问题，法院之间有不同的理解。本文尝试对此加以探究，以收抛砖引玉之效。

一、围绕接入传输服务提供者设立通知程序与否的观点分歧

长期以来，围绕着版权侵权防范义务的承担，理论实务主要聚焦于网络开放性存储和搜索定位这两类服务，互联网接入及传输服务很少进入研究者的视野。然而，案件的发生使得人们不得不认真面对此类服务商的责任问题。

（一）微信小程序案vs 苹果应用商店案

从《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）第20条的规定来看，如果网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入或自动传输服务，即免于侵权损害赔偿责任。假如版权人向接入传输服务商发出通知，投诉有人正在利用后者的服务传播侵权内容，服务商是否应当有所行动呢？

依《条例》第14条“通知删除”规定，权利人能够发出投诉通知的对象，只有提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，并不包含网络接入传输服务提供者。既然《条例》将四类网络服务均纳入调整范围，而在规定“通知删除”程序时却只提及其中两类服务，似乎可以认为另外两类服务并不适用“通知删除”规则。

在最近做出的微信小程序案判决中，一审法院正是这样认为的。[2]该案中，第三方通过其开发的微信小程序“在线听阅”等向公众提供原告享有版权的作品，原告请求腾讯公司立即删除涉案小程序。法院首先将网络自动接入或自动传输服务划为基础性网络服务，其特征表现为：服务本身不主动参与信息的处理；服务不直接接触服务对象提供的信息；服务处理的客体是作为整体的信息载体数据或信息传输通道，而非细分到具体信息；服务收取的是技术服务费，与接入的具体信息内容没有直接关联。法院认为，基于基础性网络服务的上述特点，《条例》第20条实质上直接免除了自动接入或自动传输服务提供者的侵权责任，此类服务提供者不属于“通知删除”规则的适用范围。侵权责任法第36条“通知删除”规则中的网络服务提供者亦不包括自动接入或传输等基础性网络服务的提供者。

法院进而认为，腾讯公司的小程序服务对小程序开发者提供的是网络架构与接入服务，同样属于基础性网络服务，其性质类似《条例》第20条规定的自动接入、自动传输服务。因此，对于作为小程序服务提供者的腾讯公司不适用“通知删除”规则，且一律彻底删除第三方的小程序本非法律规定的“采取必要措施”所追求的“定位清除”效果，腾讯公司不应承担开发者小程序内容出现侵权时整体下架小程序的责任。也就是说，腾讯公司的小程序平台既没有义务接收权利人的侵权投诉，也没有义务根据投诉取消对第三方小程序开发者的接入。

不过，对于小程序一类产品还存在不同的司法态度。在涉及美国苹果公司应用程序商店（AppStore）的一系列著作权侵权纠纷案件中，我国法院认为，被告苹果公司作为应用程序商店Appstore的运营者，根据其自身规划的商业模式和运营政策及协议条款，对Appstore网络服务平台具有很强的控制力和管理能力，苹果公司对于该平台提供下载的应用程序应负有“较高的注意义务”，应当及时下架传播侵权内容的应用程序。[3]

相较而言，苹果应用程序商店中供下载的应用程序常常不是一件作品或制品，而是连接网站的软件，这与微信小程序类似。移除一个应用程序，意味着超出“定位清除”的清楚后果，这与移除微信小程序的后果类似。无论是苹果应用商店中的应用程序还是微信平台上的小程序，开发者均需取得平台方许可，按照平台方的技术要求编写程序，于程序能够在平台方环境中安全运行时方能接入平台，而移除一个应用程序导致网站无法通过苹果平台接入苹果手机用户，移除一个小程序导致网站无法接入微信用户。[4]类似的案件事实之下，两家法院的判决思路却不一致。

那么，网络接入传输服务提供者应否设立受理版权人通知的程序，乃至基于其受理通知的情况对用户采取超出“定位清除”的措施呢？

（二）BMG v. Cox案的司法意见

《条例》的蓝本是美国《千禧年数字版权法》（DMCA），尤其是其中的避风港规则（包括“通知删除”程序）直接来自于该法案第512条。美国法院有关接入传输服务商是否适用“通知删除”规则的态度值得参考。在BMG v.Cox案判决中[5]，美国法院讨论了网络接入传输服务商享受责任避风港的条件。

本案被告Cox公司为全美用户提供高速互联网服务，原告是版权方。原告诉称，Cox公司的互联网用户使用P2P文件分享软件BitTorrent（BT）非法上传和下载音乐文件。

原告委托Rightscorp公司在网络上查找侵权，后者使用软件搜索为BT文件编目的网站，识别包含原告作品的文件，发现用户在分享侵权文件后，记录下日期、时间、用户IP、用户电脑上的互联网入口、Torrent文件的唯一哈希码以及作品名称。Rightscorp公司随即向网络服务提供者发送载有侵权IP地址的侵权通知。原告称Rightscorp公司向Cox公司发送了250万个侵权通知（就此有争议），下载了超过10万个完整的音乐文件。

Cox公司的用户政策规定，用户不得利用Cox公司的服务侵权，违反该规定，可以导致立即暂停或终止使用服务或账号。上述政策出现于用户协议，公司网站上也有索引。公司有一个侵权处理部门处理版权侵权、黑客乃至超用宽带等行为，提供了受理投诉的邮箱，并使用相当程度上自动化的系统“Cox滥用追踪系统”（简称CATS）处理收到的投诉。该系统扫描收到的邮件，摘出特定信息，如侵权日期、IP地址等，这些信息用于创建一张票证（ticket）。[6]

对票证的处理是一种分级响应机制，处理的级别从警告暂停服务直到最终终止账户，具体如下：（1）对第一张票证，Cox公司不采取任何行动，为此给出的解释是，在一个周期内收到一张票证的账户中有相当比例未再收到第二次投诉。（2）如果收到第二次投诉，CATS将向用户发送一个电子邮件，包括公司收到投诉的情况说明以及权利人侵权通知的全文，当一天内有数个投诉时，CATS只向用户发送当天第一个侵权通知。在六个月周期内，针对7次以内的权利人投诉，CATS都是向用户发送电子邮件警告。（3）当公司接到第8次侵权通知，则对用户暂停账户，将账户持有人放入所谓软墙花园（soft—walledgarden），此时，用户暂时只能访问一个仅仅显示警告信息的网页。但是用户可以通过点击该网页上的一个链接而自行激活服务，离开软墙花园。Cox公司对这一链接的说明是“在删除（侵权）文件，停止文件分享后，你可以点击这里激活服务。”（4）收到权利人的第9次通知后，账户持有人将再次被送到软墙花园，也就是再看一遍含有警告的网页，然后可以自行离开。（5）来自权利人的第10次投诉导致所谓硬墙花园（hard-walledgarden），账户持有人被引导至一个指示其致电Cox公司客服的网页。用户可以打电话给Cox公司客服要求激活其服务，第11次投诉同样如此，第12、13次投诉仍导致硬墙花园待遇，只不过用户要请求更高级别的客服代表来激活服务。（6）一个计算周期内出现第14次权利人投诉，公司会审查账户持有人的全部记录，考虑终止服务。不过终止服务从来不是自动发生的，而是由公司雇员决定。Cox方面称，在绝大多数情形，其能够在早期处理引发投诉的行为，而不至于达到终止账户的地步。

2011年3月9日，Cox公司首次收到来自Rightscorp公司的通知，要求除去通知中的和解提议内容，[7]Rightscorp公司拒绝并继续发送通知。2011年3月14日，Cox公司将Rightscorp公司纳入黑名单，从那时起，系统自动删除来自Rightscorp公司的邮件，不再提取其中的信息。10月，Cox公司称Rightscorp公司的邮件开始淹没其邮箱，一天之内发送多达24000个通知，遂屏蔽了Rightscorp公司，使其通知根本无法进入Cox的邮箱。在Cox公司将Rightscorp公司纳入黑名单阶段，Cox公司仍有收到和删除Rightscorp公司邮件的记录，而在屏蔽阶段，任何记录都不存在了。

针对原告的起诉，Cox公司援引DMCA512（a）责任避风港规定，即当网络服务提供者仅仅提供传输路由或者连接服务时，享受责任限制。[8]

美国弗吉尼亚东区地方法院指出，若享受DMCA之下责任避风港待遇，所有网络服务提供者都需要满足512（i）所规定的共同条件。本案中，Cox公司必须证明，其采取并合理地实施了取消反复侵权人账户的政策，并将这一政策告知给用户和账户持有人。这一政策对于版权人保护至关重要，对于激励服务提供者防止将其服务变成已知的反复侵权人的避难所或者管道至关重要。[9]

“合理实施取消反复侵权人账户的政策”包含两项要求：（1）是否实施；（2）实施是否合理。法院确认，这一政策必须具备若干门槛功能（threshholdfunctions）。例如，服务提供者必须设置处在工作状态的处理DMCA投诉通知的程序，并不得阻止版权人收集侵权信息。给予反复侵权人的惩罚必须是终止服务，而不能是较轻的惩罚。

地方法院认为，2012年以前Cox公司没有实施过取消反复侵权人账户的政策。证据显示，Cox公司公开称遵守其政策，私下却规避法律。Cox公司雇员遵循不成文的政策，对反复侵权人名义上终止，却应用户要求而激活服务，服务一经激活，用户又拥有一份清白记录。法院指出，512（i）要求的终止账户是完全终止。Cox公司的做法却是“DMCA=重新激活”。[10]

Cox公司抗辩，512（a）并没有给网络服务提供者施加设立通知程序的义务，但是法院指出，Cox公司要求版权人提供512（c）下的侵权通知所必需的信息，此外，Cox公司为侵权通知制作“票证”，并发送给用户，相当于设立了“通知——取下”程序，可以认为，Cox公司没有合理实施取消反复侵权人账户的政策，毋宁说Cox公司根本不想实施此类政策，因此，Cox公司不享有512（a）给予接入传输服务商的责任避风港待遇。

Cox公司在一审判决其承担2400万美元赔偿后提起上诉，美国第四联邦巡回上诉法院首先否定了Cox公司关于法律中“反复侵权人”的含义仅限于司法判决认定的侵权人的主张。就合理实施终止反复侵权人服务的政策，法院首先表示，需要给予网络服务提供者制定政策的空间，对于服务提供者而言，何为“适宜”场合在判断上存在着难度。但是，如果网络服务提供者在实施其政策方面没有任何实质举动，就不是在合理实施该政策。[11]Cox公司虽然在形式上制定了针对反复侵权人的“政策”，但始终没有做出任何合理实施这一政策的举动。Cox公司没有以任何一贯或者有意义的方式实施其政策，实际上根本没有政策，故不能享有避风港待遇。[12]

二、设置通知受理程序的法理基础

从上文的讨论可以看出，对于通知受理程序的义务主体，存在着观点上的分歧。我国法律法规中关于“通知删除”程序的规定中，接收通知往往是与“定位清除”规定联袂出现，从而容易造成这样的印象：通知受理程序的设立以网络服务商能够实施“定位清除”为前提。显然，对此问题值得进行法理上的探讨。

（一）互联网接入传输服务与传统电话服务的不同

《千禧年数字版权法》第512（a）和我国《条例》第20条一样，没有提到网络接入传输服务提供者接收侵权投诉的义务，[13]但是，与《条例》不同，该法律第512（i）为所有类型的网络服务提供者规定了享受责任避风港待遇的共同条件：（1）服务提供者采纳及合理实施在适当情况下对反复侵权人终止（termination）服务的政策，并将此政策通知其用户和账户持有人；（2）兼容且不干涉版权人用以识别或保护有版权作品的标准技术措施。

从共同条件可以得出的逻辑结论是，其他类型的网络服务提供者同样需要设立接收侵权投诉的某种机制。接入传输服务提供者要做到终止反复侵权人的网络接入，前提是知晓反复侵权人的存在，而要做到知晓，要么是服务商主动对传输的内容进行审核，要么是接收来自他人的通知。由于DMCA明确规定网络服务商无需对第三方内容加以审查，且此类审查也超出了接入传输服务商的能力范围，因此，发现反复侵权人必然要依赖权利人或第三方的通知，这就需要设立接收和处理通知的机制。“采纳并合理实施对反复侵权人取消网络接入的政策”几乎天然包含设立通知受理机制的要求。

将接入传输服务商纳入到防范侵权的行列中来，不可避免的触及这样的质疑：网络接入传输服务和传统的电话公司并没有区别，其只是消极被动的提供技术支持，是一种管道服务，如果说传统的电话公司无需接收版权投诉，那么网络接入传输服务商也应享受同样待遇。

其实，互联网接入传输与传统电话服务存在显著区别：（1）电话服务带有一次性和短时性的特点，而互联网上的信息传输则是反复和持续性的；（2）电话服务基本属于私密性通讯，大多落入通讯秘密保护范围，而互联网上的传输既包括私密性通讯，也包括大量的公开信息提供；（3）电话服务与互联网传输的数据量级是不可比拟的，互联网环境下，每一个体都可以成为大量信息的反复、持续传播者，从而涉及版权问题，互联网时代P2P技术的运用使得所有网络用户都可以加入到有版权内容的获得与分享中来，这种情况很难发生在前互联网时代的电话线上；（4）利用技术手段对传统电话线上的版权侵权进行追查既无必要也不可行，但是针对互联网传输使用技术手段却有较强的可行性，这也正是DMCA要求网络服务商兼容且不干涉版权人技术措施的原因所在。

假如说Napster案[14]和Grokster案[15]中的版权人还可以寻求针对P2P技术服务提供者展开行动，当此类服务提供者也难以找寻的时候，唯一的中枢就只剩下接入传输服务商了。此时，人们面临的几个选项是：版权人完全放弃追查通过P2P技术发生的侵权；完全取消互联网环境下P2P技术的应用；赋予接入传输服务服务商合理的侵权防范义务。相比而言，第三种方案更能为利益相关方所接受。

（二）通知受理程序的独立价值

服务商还可能提出的质疑是，其没有能力或者没有权利对争议的内容是否侵权加以判断或者核实，接收侵权通知并无意义。

首先，对内容是否侵权作出初步判断并不必然以实际接触到内容为前提，其他证据或者证据组合同样可以让服务商作出存在着侵权的推定。例如在一些电子商务平台上，有的店铺提供影视剧资源，其销售方式是用户付款后，由店铺发给买家一个网盘地址和提取码。仅仅从店铺的商品信息介绍就可以做出侵权的初步判断，如果再加上买家购买后欣赏的评论，推定就有了更加坚实的依据。其次，来自权利人的投诉通知也能够帮助服务商作出侵权与否的初步判断。最后，即便服务商在接到通知以后缺乏判断的能力，其仍然可以借助通知程序为侵权防范作出贡献。

网络服务商接到侵权通知之后，不一定要马上采取诸如屏蔽、断开链接等措施，而是可以通过转通知来警示或提醒被投诉方。如被投诉方发出了反通知，服务商需要再行转达给投诉方。这样一种平衡机制可以帮助双方将大量争议解决在法庭之外。在最高人民法院指导案例嘉易烤公司诉天猫公司案中，法院指出，天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者,基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量,并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施,对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则,以免损害被投诉人的合法权益。但是，将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义,权利人的维权行为也将难以实现。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。[16]被投诉人对于其或生产、或销售的商品是否侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自会作出相应的判断及应对。[17]

在微信小程序案中，一审法院在否定了腾讯公司需要受理权利人通知之后，又表示，腾讯公司并非没有任何法定义务应对小程序开发者主体信息进行实名认证并予以公布，确保权利人可有效及时进行维权，应依托科学合理的管理机制、知识产权保护机制及惩戒机制。其实，“科学合理的知识产权保护机制”应当包括设立便捷通畅的通知受理通道。

简言之，设立侵权投诉通知的接收通道是独立于诸如删除、屏蔽、断开链接之类措施的措施。这一义务并不依赖于后者的存在而存在。设置通知程序的要求乃是基于网络平台处在信息传播的中枢位置，即便其在处理侵权的能力和权利上有所欠缺，也仍然能够使来自权利人的警告及时到达被控侵权者，从而在一定程度上起到威慑作用和低成本维权的目的。从《条例》的规定来看，即使是有义务接收通知的存储、定位服务商也并不需要终极地删除被投诉内容，而只需在投诉方与被投诉方充任通讯员即可。这是对通知受理程序独立价值的肯定。

（三）接入传输服务商设置通知受理程序的正当性

要求平台服务提供者设置侵权通知的处理机制，还基于如下考虑：传统的互联网责任避风港假想的社会结构是，作为存储空间服务商的网站自身并非直接侵权人，而是为第三人的直接侵权提供了空间，或者作为搜索定位服务的服务商为特定的第三人侵权扩大了传播范围。这样的责任设计无法应对现实中存在的一种情形，即网站就是直接侵权人，这些网站又通过平台服务商接入用户访问。

对于权利人而言，则经常要面对三种困难：一是无法联系到直接侵权的网站，二是直接侵权网站对权利人的通知不予理睬，三是权利人针对直接侵权网站的维权效率很低。[18]

在上述情况下，由平台方设置通知程序，对被控侵权人提出警示，意义十分明显。即使是自称仅提供接入传输服务的平台，其对被控侵权方的管理和控制能力也是显而易见的。以微信小程序服务为例，第三方的小程序是按照微信的技术要求来搭建并接入微信服务的，也就是说，用户只能通过登录微信平台来访问小程序。[19]微信平台可能没有从小程序的收入中分成，但是其对小程序的接入控制却一直存在，比之一般的应用程序商店或搜索定位服务，小程序平台对小程序服务方的控制更为明显。

在北京乐动卓越科技有限公司与阿里云计算有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，第三方网站http://www.callmt.com向公众提供原告享有版权的游戏下载。原告在whois域名查询系统、域名备案系统上均未查到网站经营人相关信息。经调查发现，涉案游戏内容存储于阿里云服务器，并通过该服务器向客户端提供游戏服务。原告遂向阿里云公司投诉，但阿里云并未采取措施。

该案涉及的是服务器提供方（所谓云服务提供者）是否有义务处理来自权利人的侵权投诉。一审法院认为，阿里云公司仅是将服务器租赁给他人使用，租用人直接上传需要存储的内容，无需通过阿里云公司审核，因此其经营的并非是《条例》22条之下的信息存储空间服务，但是，侵权责任法第36条的规定并不仅仅针对信息存储空间服务的提供者，而是针对所有网络服务的提供者，即便是服务器提供商也要采取合理措施防范侵权。[20]

阿里云公司向他人提供的仅是服务器租用服务，确实不符合《条例》第22条关于信息存储空间服务的特征，甚至可能未落入该条例调整范围，从逻辑上讲，比之接入传输服务更加不需要设立通知受理程序。然而，如一审法院所言，阿里云公司虽然不具有事先审查义务，但应当积极配合权利人的维权行为，防止损失持续扩大。这类措施不仅仅包括删除涉嫌侵权的作品、内容，也包括向相关服务器租用人询问相关情况，将权利人的投诉材料转达被投诉的服务器租用人，并根据租用人的反应采取进一步的必要措施。这与阿里云公司辩称的不得擅自透露用户信息、无权擅自读取透露服务器数据等确保用户数据安全等主张并不矛盾。

三、必要措施 ≠ 针对特定作品或制品的定位清除

《条例》第14条明确，权利人的通知必须包含“要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址”，据此，“必要措施”更多的被理解为针对特定网络地址上的特定内容所采取的屏蔽、删除、断开链接措施，即所谓“定位清除”。前文论及，通知受理程序乃是独立于直接针对内容之措施的一类措施。单就“必要措施”而言，是否仅限于指向作品/制品的删除或者断开链接呢？

（一）“定位清除”在适用场景上有局限性

“定位清除作品/制品”的适用场景通常具有以下特征：（1）一家网站为第三方分享文件而提供存储空间，第三方分享的侵权内容存储于特定地址；（2）网站自身并不提供侵权内容；（3）网站上还存在着非侵权内容；（4）权利人能够定位侵权内容的网络地址。这基本上是一种“侵权用户/守法网站+违法次级网页/合法首页”模式。它通常还假设，网站无从发现用户侵权的存在，需要等待来自权利人的通知。

为上述场景假设而设计的法律规则不能调整“服务商接入侵权网站”情形，而这种情况在现实生活中比比皆是。如果一家网站就是为实施侵权而设立的，还固守“针对特定作品/制品的清除”原则就显得迂腐了。当网站自己实施严重侵权时，适宜的措施只能是暂时乃至永久取消网站的接入。有时候，这种网站只有一个网页，屏蔽了侵权网页也就屏蔽了网站，按照上述“定位清除”原则，这种屏蔽似乎还因为超范围清除而违法。

实践中，网络服务商早就习于采取整体取消接入的措施。在前面所举的阿里云一案中，云存储服务商不但早已知晓架设游戏私服问题的存在，而且专门设置了处置此类问题的通道，明确了处置措施。[21]原告起诉后，阿里云公司查询后发现，有两个服务器地址的服务器承租人为同一自然人，便以邮件形式向该承租人发出通知，要求其在两个工作日内删除私服游戏并告知阿里云公司，或提供反证证明，逾期未处理，将关停主机，承租人未回复，阿里云公司遂将主机关停。其后，阿里云公司又以同样的方式将另外两个IP地址的主机关停。阿里云公司并将上述服务器租用人的相关信息提交给法庭。这里，阿里云公司虽然不是严格意义上的信息存储服务商，却既掌握直接侵权人信息，亦不难查明涉案网站为侵权私服，其与真正的信息存储服务商无论在能力还是权利上均无实质差异。

在微信小程序案中，诉讼发生后，实际做法也是当事人直接移除了三个涉案小程序，而不是移除通过小程序所提供的侵权作品，这很可能是因为该小程序正是为提供该涉案作品而设置的缘故，而且，删除小程序可能比之删除作品对开发方而言更为便捷。

在电子商务领域，平台方一方面会要求遭到投诉的卖家删除相关涉嫌侵权的内容，另一方面，如果商家以出售侵权商品为业或者存在反复侵权，那么平台将会完全关闭该店铺，也就是整体取消店铺网页的接入。

（二）必要措施的严厉程度取决于侵权的严重程度

互联网的本质是连接，互联网上防范侵权措施的本质是取消连接，所谓“必要措施”，其本质效果都是取消连接而已，各种必要措施的不同仅在于取消连接的程度不同，有些是取消特定内容网址的连接，有些是取消主要页面（其又连接至若干次级页面）的连接，最严厉的措施是完全断网。我国法院指出，侵权责任法第36条第2款所规定的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。[22]美国法院指出，DMCA之所以规定“适合取消账户的情况”，是因为有些情况不合适，例如要考虑不同程度的侵权。而适合取消账户的情况包括反复或肆意侵权，特别是故意和商业性质的侵权。[23]

不可否认，针对具体作品或制品的移除或者屏蔽仅仅针对侵权本身，对侵权人的负担也是最小的，而暂时或永久终止侵权账户或者取消侵权网站的接入，则对其影响甚巨，需要谨慎为之。但这并不意味着，取消接入属于绝对不得采取的措施，否则，侵权方的利益就得到了过分的强调，而权利方的利益反而遭到不应有的忽视。针对反复侵权人作出取消接入的规定，不但是停止正在发生的侵权，还起到防范侵权继续发生的作用。相应地，于服务商作出当事人系恶意侵权网站或反复侵权用户的合理判断，从而采取从“合理警告——暂时取消接入——较长时间取消接入”措施时，同样应享有责任避风港待遇。其实，类似机制在一些社交平台上早就投入运行，真正的问题是如何确保投诉方与被投诉方之间的意见交流机会。

结语

从根本上讲，互联网服务商的义务基于如下法理：如果基于中介方（“平台”）与直接侵权人的联系，考虑到技术能力和权利因素，由服务商进行一定的防范是有效率的，那么以在经济上可期待为前提，可以要求他采取相应措施。无论是电子商务平台、社交网络平台还是传统的搜索引擎，完全可以说，平台服务商首先是接入传输服务商，平台服务之间的区别主要在于平台上信息传输的私密/公开以及平台架构的开放/闭合上。平台上的信息传输越具有公开性，越应当加强侵权防范，平台架构越具有闭合性，越应当负起管理之责。

虽然让一个扮演通道（conduit）角色的服务商承担直接侵权责任并不妥当，[24]然而，除了提供公开信息存储空间、信息定位或者系统缓存服务的服务商，其他在网络世界中提供连接服务者，同样应当负有设立投诉处理机制的义务。对于接入传输服务商而言，有义务受理针对侵权网站或者利用P2P软件等从事去中心化侵权内容分享行为的侵权投诉。至少当这些信息分享是公开进行时，服务商还应当根据侵权程度的不同，采取相应的“必要措施”。

通知受理程序的一项不可替代的价值在于，来自网络服务商的通知更能够在被投诉方那里得到重视，如果被投诉方并非有意侵权，更可能因来自服务商的通知而采取措施，如果被投诉方是有意侵权，更可能不敢对服务商的通知作出回复，从而可以更早地做出存在侵权的合理判断。而如果被投诉方并不认为自己侵权，他的意见也能够及时到达投诉方，以便投诉方对自己的主张在新的材料基础上进行权衡。

针对《条例》排除了接入传输服务商设立通知受理程序义务的观点，可以提出如下解释：作为上位法的侵权责任法第36条对于设立通知删除程序的服务商范围并没有进行具体限定，且侵权责任法通过在后，说明立法者无意对通知删除程序的服务商范围加以限制。从国际范围看，无论是美国还是欧盟，都不排除对严重侵权的用户或者网站在不同程度上取消接入的可能，[25]我国《条例》在借鉴DMCA过程中没有移植其中“所有类型网络服务商均应采取合理措施防范反复侵权”等规定，并不意味着起草者反对这一规则。

[1]作者系中国传媒大学教授、博士生导师。本文写作得到中国传媒大学中央高校基本科研业务费专项资金资助。

[2]刀豆网络科技有限公司与长沙百赞网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案判决，杭州互联网法院（2018）浙0192民初7184号。

[3]参见（2012）二中民初字第1200、2236号判决书（原告分别是中文在线、李承鹏，2012年12月20日，同一合议庭）、第5177、5279、5280号判决书（原告分别是磨铁数盟公司、麦家、于卓，2013年4月23日，同一合议庭），苹果公司上诉，二审维持原审判决，苹果公司就数案申请再审均被拒绝，参见最高人民法院(2015)民申字第1296、1300、1520号民事裁定书，另参见：最高法院驳回苹果公司再审申请中文在线最终胜诉，http://www.cctime.com/html/2016-3-1/1142687.htm

[4]在稍早作出的中国大百科全书出版社诉苹果公司著作权纠纷案判决中，北京市第二中级人民法院基于苹果公司掌握应用程序开发者注册信息及双方协议文本的情况下，经多次释明仍不提交相关协议和开发者身份信息，认定涉案应用程序系苹果公司自行开发。参见（2011）二中民初字第10500号判决书。

[5] BMG Rightsmanagement (US)LLC, and Round Hillmusic LP v. COX Communications, Inc., and COXCOM, LLC, civilNo. 1:14-cv-1611.

[6] CATS系统有三个特点值得注意：首先，一天内针对一个账户的多项投诉只视作一张票证；其二，一个投诉方的投诉单日有数量限制，默认的上限是投诉人每天200个投诉；其三，Cox公司有一个180天的“计算周期”，Cox公司虽然保留用户的所有被投诉记录，但如果从上次被投诉前六个月内没有针对该用户的新投诉，即重新开始计算周期。ibid.

[7] Rightscorp公司的标准通知中包含一项和解提议，通知中说，点击通知中的链接登陆Rightscorp公司的自动和解系统，同意10美元或20美元每次的侵权赔偿，可以收到版权人的免除责任声明。但是Cox公司不受理包含和解提议的通知。Cox公司的法务认为，此类通知不恰当，不符合DMCA精神，故制定了不接受的政策。如果Cox公司收到含有和解提议的投诉，会要求投诉方遵守通知要求，声明如果权利人不修改投诉，Cox公司不会转发给用户，在投诉人遵守Cox公司规定以前，Cox公司将CATS系统设置为所有来自该投诉人的信息予以自动删除。ibid.

[8] In re Charter Commc’ns, Inc., 393 F. 3d 771,775(8th Cir.2005).

[9] Also see Capitol Records,Inc. v MP3Tunes, 821 F. Supp. 2d 627,637(S.D.N.Y. 2011).

[10] 2012年10月，Cox公司在处理程序中加了两个暂停服务环节，如果终止服务，则为完全终止六个月。然而证据显示：（1）随Cox公司政策的改变，终止服务的数量下降，2010年1月到2012年8月，Cox公司每个月终止15.5个账户，2012年9月到2014年11月，平均每个月终止0.8个账户，一共有22个账户被终止。在此期间，Cox公司向用户发出过71.1万个邮件警告和暂停措施。这不包括针对首次投诉采取措施，因为Cox公司根本不采取措施。而在22个被中止的账户中，有17个要么是因为欠费，要么是因为占用带宽。（2）内部邮件显示，Cox公司对反复侵权也不中止服务，因为公司不想失去收入。BMG Rightsmanagement (US) LLC, andRound Hillmusic LP v. COX Communications, Inc., and COXCOM, LLC, civil No.1:14-cv-1611.

[12] BMG v. Cox, 881 F. 3d 293 -Court of Appeals, 4th Circuit 2018.

[13] Religious Technology Center v. Netcom On-Line CommunicationServices, Inc.,907 F. Supp. 1361 (N.D. Cal. 1995).

[14] A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir.2001).

[15] MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913(2005) .

[16]最高人民法院指导案例83号：威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案，浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号。

[17]天猫方面给出的审核不通过原因：烦请在实用新型、发明的侵权分析对比表表二中详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点,建议采用图文结合的方式一一指出。(需注意，对比的对象为卖家发布的商品信息上的图片、文字)，并提供购买订单编号或双方会员名。而法院认为，通常,通知内容应当包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料。符合上述条件的,即应视为有效通知。浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号。

[18]在阿里云服务纠纷案中，阿里云公司提交了涉案网站地址查询结果，证明该网站服务器位于美国，与阿里云公司无关。但是，涉案的侵权游戏却存储在中国境内的阿里云服务器。参见北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第8279号。

[19]参见杭州互联网法院（2018）浙0192民初7184号。

[20]北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第8279号。

[21]（阿里云公司）网站客服人员回复：您的问题我们已收到，会尽快为您查看，请您耐心等待，谢谢。您好，您是举报私服吗？请反馈邮箱infosec@service.aliyun.com。Cox公司阿里云公司抗辩，称其在网站内建立了违法侵权投诉通道，架设私服行为属于该投诉通道受理范围，但原告并未使用该便捷通道。参见北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第8279号。

[22]浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号。

[23] MG Rightsmanagement (US)LLC, and Round Hillmusic LP v. COX Communications, Inc., and COXCOM, LLC, civilNo. 1:14-cv-1611.

[24] Religious Technology Center v. NetcomOn-Line Communication Services, Inc.,907 F. Supp.1361 (N.D. Cal. 1995)

[25] DMCA 第512条一并列出了法院颁发禁令时应当考虑的因素。它们是：（1）本禁令单独或与其他禁令一起发出时，是否对服务商或其运营造成极大负担；（2）如果对侵权不加阻止，版权人将会在数字网络环境下遭受的损害；（3）禁令在技术上是否可行和有效，是否影响到对其他网址上的非侵权材料的访问；（4）其他使服务商负担较轻的措施是否相对有效。

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