丁碧波 中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生

原文载于《电子知识产权》2019年第5期

摘 要：专利主张实体（PAEs）的出现是专利制度发展过程中的制度副产物，是专利商品化与资本化异化的结果。在当前经济全球化与技术全球化日益加强的背景下，起源于美国的PAEs正向其他国家蔓延，在我国也逐渐出现了本土化的PAEs现象。在防止PAEs进一步扩张的问题上，应秉持两点：第一，将中国本土PAEs定性为滥用专利权的行为，以便将其与量刑非专利实施主体（NPEs）区分开来；第二，通过完善专利保护制度和其他民事立法的方式，分别从源头上、方式上、程序上遏制PAEs的扩张，而非极端地通过刑事手段来解决这一问题。

关键词：专利流氓；非专利实施主体；专利主张实体；专利后审查体制

一、专利主张实体的发展动向 （一）专利主张实体的界定与发展 “专利主张实体（Patent Assertion Entities）”（以下简称PAEs）一般被认为是非专利实施主体（Non-practicing Entities，以下简称NPEs）的一类，又常被称为“专利流氓（Patent Troll）”又称“专利蟑螂”“专利地痞”“专利海盗”等，意指那些拥有相当数量专利权却不从事生产活动的主体中以专利侵权诉讼等手段获取高额利润的非专利实施主体。有时狭义的“非专利实施主体”也可用以直接指代“专利流氓”。本文为便于区分，采用NPEs的广义概念，代指所有不直接进行专利实施的主体，而以PAEs这一下位概念来代指上述又被称为“专利蟑螂”的一类NPEs。 不论是NPEs还是PAEs，都首先出现在美国，且自出现以来愈演愈烈。根据Rational Patent Exchange（RPX）的研究报告，在2013年，NPEs在美国针对2600家不同的公司一共提起了3600余起专利侵权诉讼，相比2012年增加了13%，与2009年相比增加了464%（平均年增长41%），占2013年全部专利诉讼的63%。直至2015年，美国NPEs相关诉讼仍占全部专利诉讼的大部分，比例高达69.3%，而由PAEs提起的诉讼活动占所有NPEs诉讼活动的83%。因此公认的是，PAEs在美国的活动极为频繁，且对创新带来极大的负面影响。根据James Bessen和Michael Meurer所调查的不完全数据，2011年NPEs给从被告和被许可人手中获得的总收入至少达290亿美元。而由于这些诉讼的原告中PAEs占很大比例，被告所付款项中只5%归于独立发明人，加上有研发支出的NPEs，这部分款项只有不到25%最终回流到创新领域，有剩下的超过70%的费用要么为社会所浪费，要么成为PAEs的运营费用，为这一“专利流氓”行为循环提供养料。为此，美国先后采取了多种措施来减少此类诉讼活动。

一般认为，美国是PAEs的活动最为频繁的国家，在专利发展丝毫不逊色的

欧洲则相对地缺乏滋生PAEs的土壤。然而随着经济国际化的发展与深入，技术国际化的趋势越来越明显，跨国企业的专利布局将触角伸到全世界几乎每一个有专利保护的角落。作为一种新型的商业模式，NPEs的全球化发展如火如荼，始见于美国的PAEs也开始向其他国家和地区蔓延。有调查数据显示，近年来，PAEs在欧洲的诉讼活动也日渐活跃。在2007至2016年期间，在Darts-ip数据库中注册的相关活动的年均增长率为19％，尤其在德国，在数据统计期内，发生在该国的每五个专利侵权诉讼中就有一个是PAEs所提起的。而在这些活跃于欧洲地区的PAEs中，涉案数量排在前五位的PAEs均为美国公司，且其涉案数量超过欧洲地区NPEs相关案件总数量的60%，这正是美国PAEs向包括欧洲在内的其他地区蔓延的标志之一。

（二）我国本土 PAEs的 出现与发展

随着国外NPEs商业模式在我国逐渐为人所瞩目，我国市场上也逐渐发展出本土NPEs，其中也不乏PAEs的身影。中国对于NPEs的关注始于美国高智公司2008年在中国收购专利的行动，这也正是高智公司将其首创的“发明投资”概念引入中国之时。在2010年，高智公司首次向其他公司提起专利侵权诉讼，这一行为而引起的其经营模式的转变使得外界对其可能发展为PAE的猜测甚嚣尘上。从宏观来看，不少亚洲技术公司在拓展海外业务时都已成为PAE的目标，直观体现为针对亚洲技术公司的专利侵权案件比例激增。在这一现象还未形成规模时，最高人民法院对于专利侵权诉讼对创新和市场的影响就有所警惕。从2009年最高人民法院发布的两份文件——《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》和《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》来看，

其中都从侧面提到了要求各级人民法院警惕PAEs大批量侵权诉讼，如要求各级人民法院在依法保护专利权的同时，“防止不适当地扩张专利权保护范围、压缩创新空间、损害创新能力和公共利益……审慎决定采取诉前责令停止侵权措施”，“……不能使专利权成为阻碍技术进步、不正当打击竞争对手的工具……完善确认不侵权诉讼制度，遏制知识产权滥用行为……正在实施或者准备实施投资建厂等经营活动的当事人，受到知识产权权利人以其他方式实施的有关侵犯专利权等的警告或威胁，主动请求该权利人确认其行为不构成侵权，且以合理的方式提供了确认所需的资料和信息，该权利人在合理期限内未作答复或者拒绝确认的，也可以提起确认不侵权诉讼。”

至2011年，广东省高级人民法院发布的《2010年广东法院知识产权司法保护状况》提及，在广东省已有“试水案件”“批量维权”的苗头，即专利权人对个别涉嫌专利侵权的公司提起诉讼，以法院判决结果作为是否继续对其他涉嫌侵权公司提起诉讼的依据——这种诉讼行为模式一般多为PAEs所采用。虽然这一现象引起了我国学界的重视，但在立法层面我国尚未制定应对措施，仅在2011年修改《民事案件案由规定》时增加“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”作为民事诉讼的案由之一。

2017年，中国关于本土专利流氓起诉技术实体公司的新闻开始爆发。如一家名为“高域（北京）智能科技研究院有限公司”（下称高域）的非专利实施主体，在短时间内针对“大疆创新”“零度智控”等无人机厂商发起了大量专利侵权诉讼。由于我国知识产权保护环境与美国的保护环境存在较大的差异，因此有许多学者认为PAEs在中国未必有生存的土壤，如我国专利的诉讼价值与美国相差很大，维权成本较高，而专利的赔付数额较低，传统的PAEs未能在美国之外的市场中掀起巨大波澜。但随着专利法的修订，专利制度整体要往降低维权成

本和提高专利赔付额度的方向发展，针对这一制度特征，中国专利市场上出现的本土PAEs或将产生生存的空间。虽然可通过专利无效制度、确认不侵权诉讼等手段对抗PAEs，但诉讼成本相对较高——特别是时间成本较高，底蕴相对较低的企业无奈只能寻求和解，并为此付出高昂的、与原告专利质量严重不符的许可费用。

二、 NPEs 相关现象分析

随着经济全球化的发展，知识产权越来越成为跨国公司的重要资产之一，知识产权布局也对跨国公司的进一步发展起到关键的作用。这一阶段的全球化已经不仅仅是上世纪的服务与贸易全球化，更兼之有技术和创新全球化。而法律的全球化则使得知识产权制度在全世界大多数国家生根发芽，为技术和创新的全球化打下了制度基础。技术的流通与国界的弱化也带来了各国经营模式的交流，NPEs最先出现在美国，却借由全球化的东风蔓延至世界各地，并在各国引起了或大或小的关注，至少在不少国家已经明确出台了关于限制NPEs或PAEs 的法律规定或政策。我国要应对这一经营模式对专利保护环境的影响，应首先厘清NPEs的产生原因与我国本土PAEs变种的特殊性，并正视NPEs与PAEs之间的区别，尽量在立法与司法中对其区分对待。

（一）NPEs与PAEs的产生原因 1.美国NPEs与其异化

细析NPEs 的经营模式，可发现NPEs的营收完全依赖于专利保护制度的运行。其运营的基础就是庞大的专利库，无论这些专利是源于收购还是研发。当然，从市场收益的角度来讲，收购破产公司的专利比自主研发申请的专利成本要低得多。这些公司多将新兴产业作为目标，专攻某一或几个技术领域并取得其中的关键专利，然后借以诉讼或非诉讼手段向生产制造商——也即专利实施体索取侵权损害赔偿费用或专利许可费。这一经营模式改变了专利转化市场 “技术竞争—产品竞争—市场竞争”的传统竞争态势，跨越了中间的产品竞争阶段，省略了技术产品化的过程，而司法诉讼正是使得专利权直接变现的竞争工具。

由此可见，NPEs这一商业模式的出现与专利制度的发展密不可分。专利法对于技术许可和损害赔偿的制度设计为NPEs的营利提供了工具上的保障。从这一角度来看，NPEs是正当利用专利权利的一种表现，也是促进专利技术价值市场化、商品化的有效手段之一。这也正是一部分学者认为NPEs经营模式合理性的重要原因，而NPEs在刚刚出现的时候，也确实在将小型发明者的创新引入市场方面发挥了重要作用。NPEs创造了专利市场，增加了专利的流动性，使得原本无法许可专利的发明人能够进入专利市场，从而使得市场对初创公司的投资增加。因此，在专利交易市场上，NPEs的价值不可忽视。然而，当NPEs在通过诉讼来获利这一路上越走越远时，就产生了PAEs这一可能会对创新带来不良影响的经营主体。

学界不乏对美国市场上PAEs现象泛滥的研究成果。一般认为，正是美国专利制度的独特之处招致了PAEs猖獗。美国PAEs的产生基本上可以归结为以下四个原因：“潜水艇专利”的存在、专利质量的下降、互联网泡沫的破灭和专利投资理念与知识产权服务业的发展。其中，“潜水艇专利”在1995年美国专利法案修改之后将不复存在，根据旧法案遗留的“潜水艇专利”终将随着时间的发展而消失，因此这一因素将不复成为PAEs继续发展的重要原因。其二，随着各行业兴起的知识产权热，加之国际市场的活跃，专利申请数量自本世纪以来激增，数量的激增不可避免地导致专利的总体质量下降，且出现了不少问题专利。这一现象一方面归功于经济的飞速发展，另一方面则归因于专利制度的固有缺陷，即专利制度规定的用来判断某一申请可否授予专利的各个标准在实践过程中的不完美，如“本技术领域的普通技术人员”的假设、“非显而易见性”以及“新颖性”的判断标准等。审查员无法穷尽所有现有技术资料，也无法完美地模拟出“本技术领域的普通技术人员”的知识状态和思维状态，基于此，专利权利相比起著作权与商标权而言更具有不稳定性，且需要严密的后审查机制来弥补专利审查与授权阶段导致的问题。同时，侵权禁令制度适用于如此不稳定的权利和质量参差不齐的专利之上，可能会进一步加剧PAEs对创新市场的影响。其三，美国互联网泡沫的破灭导致许多相关技术领域的企业走入低潮或破产，无数资本在这

一市场上栽了跟头，而为了回笼资金，众多专利走向了以诉讼等法律手段滋扰实体企业以获得许可费和赔偿金的发展方向，可以说这是美国NPEs向PAEs转变的直接原因之一。其四，NPEs的经营模式离不开专利资本化的发展。传统的专利市场理念意在促进专利向实体产品转化从而获利，而专利资本化的理念则使得专利能够在实体生产制造之前就投入市场并进行营利，这无疑催生了新的商业模式——NPEs，因此也有人将其称呼为“专利投资公司”。

2.中国本土PAEs 的产生

美国的NPEs的产生原因是独特的，但不能否认中国以及其他国家就不存在NPEs与PAEs扩张的制度及市场基础。从上述数据可知，即使是欧洲市场如此不适宜PAEs生存的制度环境，PAEs的活动也有日渐活跃之势。而细析我国目前的专利制度与市场环境便可发现，我国目前的专利市场状况同样存在PAEs的生存空间，且其形式与美国式PAEs又略有不同。

与美国近年来形势相似的是，中国的专利申请量也逐年递增，甚至增幅远远超过了美国。这一现象一方面是因为中国庞大的人口基数和迅速腾飞的经济建设，另一方面则归功于中国各级政府的专利申请奖励政策。根据中国国家知识产权局发布的统计数据（见下图1），自1985年到2017年底，中国专利申请量总数已超过两千五百万件，与2012年时的专利申请数量总数相比翻了两倍还多，且每年专利申请量仍呈上涨趋势，而其中又以国内申请和实用新型专利占多数。

数量激增的专利申请使得专利审查工作不堪重负，而为了节省公共资源，实用新型只需经过形式上的审查即可授权，这就导致了大量问题专利的存在，同时也增加了专利复审与司法审判程序的负担。庞大的专利基数和大部分可能存在有效性问题的专利是滋生PAEs的温床。

问题专利的泛滥终将导致专利转化率低下，无法通过产品竞争来获利就会导致出现专利投机主义。更进一步地，我国专利服务市场仍在起步阶段，缺乏NPEs在市场中的良性作用，总体许可率较低下，所谓的专利转化、专利布局战略沦为奖项评定、获取资助名额的工具，脱离了专利制度本身的框架。这也使得一批无法将专利转化为生产力的专利权人存在破产失去专利权的风险，进而使得PAEs从中获得大量低价囤积专利的机会，或是自身最终转化为新的PAEs。根据国家知识产权局发布的调查报告的估计，我国专利许可率总体上仅为5.5%。从专利权人类型来看，高校与科研单位这些无力进行规模化生产的专利权人的许可率更是低至1.8%。由此看来，我国专利市场还有待进一步的发展。而专利服务市场的发育不良则导致大部分企业的专利布局意识薄弱，使得PAEs得逞的几率更大，同时企业在面对PAEs的威胁时往往更加容易妥协。

美国PAEs脱胎于原本为专利许可交易市场做出较大贡献的NPEs，是NPEs基于美国高诉讼成本与高诉讼回报的异化变种。从美国高智公司的经营模式分析可知，NPEs 的成功运作依赖于对专利制度、专利技术、专利布局和专利市场都了如指掌的人才，这样才能轻易地掌握最高新技术的动向，以便选择出最前沿、最有市场运作前景的专利技术。而中国PAEs则是囿于低专利价值与低专利诉讼成本，更倾向于通过发起多次低索赔额、高胜诉概率的诉讼以累积收益。低价值专利持有者为了回笼资金、获取利益而直接采取索要高额许可费、和解费的手段，威逼被告公司为维护公司利益等目的向其妥协，从而出现了此种专利权滥用的现象，但其所持有专利本身的有效性仍是最大的漏洞。大疆创新科技公司就曾在遭遇PAEs骚扰时成功使对方大部分专利归于无效。随着我国《专利法》的修订工作渐入尾声，专利侵权的损害赔偿数额上限在难以计算赔偿数额的情况下将提高到五百万元。这一修改无疑加强了对专利权的保护，但同时也需要警惕诉讼收益的增加可能导致的PAEs扩张的风险。

（二）NPEs 与PAEs的区分

如上所述，NPEs作为非专利实施主体，在市场上的评价可谓褒贬不一，尤其是PAEs的频繁诉讼行为使得多数企业不堪其扰。但NPEs 的正常业务中不可能不涉及专利侵权诉讼，因专利被侵权而提起诉讼是法律赋予专利权人的权利之一。且NPEs 的良性发展有利于促进专利交易市场与资本市场的发展与成熟，因此，应当在NPEs与PAEs之间寻找两者的差别，区分对待，否则容易阻碍我国专利市场化与资本化进而全球化的进程，并且影响专利权人正当行使权利。

学界从不同的的角度对NPE作了不同的区分。如按照商业模式的不同将其分为“攻击型NPE”“防御型NPE”和“研发型NPE”，这一分类并没有完全将NPEs 的所有类型覆盖，其中“攻击型NPE”的定义应当是对应专业从事恶意诉讼牟利的PAEs，而“防御型NPE”又仅指那些从不提起诉讼的只做专利防御布局的NPEs，因此这一分类法实则有所缺漏；又如将其区分为“纯粹型”“研发型”“意外型”“打击型（竞争型）”，此种分类则缺乏统一的分类标准，难以定义某一行为到底属于哪一类型；再如根据是否恶意潜伏侵权与许可费合理与否，将既不从事科技研发，又不从事生产制造且其专利质量高的NPEs分类为“专利提供商”“许可权敲诈者”“许可权原告”“超额特许权敲诈者”，这一分类不具有典型性，且许可费合理与否的标准无法进行事前的客观判断，因此也具有一定的片面性。

笔者认为，NPEs尚且可以说是一种商业模式或者一类企业，但PAEs，尤其是中国本土发展的PAEs应当视为一类滥用专利权行为，即任何可能滥用诉权及其他主张专利权的方式的行为都可认定为PAEs。如上所述，中国本土PAEs并非美国PAEs那样由NPEs异化而来，而是低质量专利、低诉讼成本、低判赔金额的司法制度环境所导致的现象，因此，利用专利权进行滋扰式诉讼不仅可能被用来牟利，也可被用来排挤竞争对手，这样一来，任何专利权人都可能滥用专利权，而不仅仅是NPEs这一类不直接实施专利的企业。据此，在对待中国本土PAEs的问题上，不应当谈NPE而色变，NPEs与PAE行为的最根本区别就在于是否滥用了专利权。

广义上来说，NPEs的商业模式通常依赖于通过许可、结算金额和诉讼来获得专利（或专利组合）的货币化。而囿于参差不齐的专利质量，中国本土PAEs的投机主义更加明显，更偏向于专以提起侵权诉求的方式来使专利权快速变现。从外观上看，他们会选择特定的时机（如在公司上市申报程序期间）对被告多次提起诉讼或以诉讼相威胁。此时，原告的专利权最后是否确证有效则已不再成为焦点，其目的也大多不是为了保护专利权，被告的侵权责任也不会因高额和解费而了结，滋扰式的诉讼将给被告的正常经营造成长期的不良影响。

三、遏制PAEs扩张的方式研究

如上所述，中国本土PAEs的策略性诉讼行为内生于中国专利司法制度。要遏制其扩张还应当从我国专利制度及其配套制度来入手。目前各国为防止PAEs扩张而采取的手段主要有以下几种。

（一）专利实体规范对PAEs扩张的限制

有学者曾认为，NPEs的出现是专利市场自然演变的一个阶段。如上所述，NPEs异化为PAEs的根本原因仍在于专利制度本身。当然这并不代表产生PAEs的国家的专利制度就一定存在严重的问题，而是在遏制PAEs扩张的过程中，最为有效的手段应当还依赖于专利制度自身的改进和演变。

从PAEs产生原因来看，有学者总结PAEs的泛滥可归咎于市场财富与规模的扩大、法院寻租的可能性、诉讼费用转移结构的不合理、不良专利的普遍性、专利权人的低起诉成本、事前不确定性的程度以及专利权人在被PAEs劫持后的救济措施不足。其中专利实体规范对PAEs产生的最大刺激点在于不断提高的侵权赔偿数额与相对严格的救济措施，例如美国专利法规定故意侵权赔偿额的上限为专利价值的三倍，再如我国即将在新专利法中加入关于惩罚性赔偿的条款，并且故意侵权赔偿额上限提升至500万。为防止故意侵权制度被PAEs滥用，美国从2007年起就在不断严格故意侵权的认定标准。而在禁令制度方面，自2006年之后，美国签发永久禁令的标准严格了许多。侵权损害赔偿数额的控制与禁令制度的谨慎使用确实能够在一定程度上减少PAEs的利润，从而压缩PAEs的生存空间。

与美国的情形不同的是，美国PAEs过分依赖高额损害赔偿，因为他们往往挑选有市场价值与前景的专利等候侵权方的商业成功；而中国本土PAEs则运用多次诉讼的策略来积少成多——这一策略的不同源于我国普遍较低的专利诉讼赔偿额。加之我国诉讼成本较低，本土PAEs也并不强求获得高额的判赔金额，而是尽量累积更高的胜诉比率来确保营利。就此看来，我国侵权赔偿数额上限的提高对PAEs的进一步扩张刺激有限，因为目前我国各级法院对于专利侵权的判赔数额的计算趋于谨慎，尤其是在原告无法提供侵权导致的损失的证据时。因此，对于本土PAEs刺激相对更强的制度来自停止侵害的禁令制度。

停止侵害请求权是知识产权领域基于类物权处理形成的侵权救济途径，停止侵害责任的承担不以过错为要件，只要存在侵权行为，法院就会支持原告关于停止侵害的请求。这一救济途径容易成为专利权滥用的重要诱因，也是PAEs威胁生产企业向其和解的有效利器。2016年最高人民法院发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中，第二十六条规定基于国家利益与公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，以支付相应的合理费用作为代替。这一条款的规定则是用来限制专利权人的停止侵害请求权，很明显是为防止专利权滥用而设。这一司法解释对于实践中PAEs的限制效果如何还有待验证。此外，我国新通过的《专利法（修正案草案）》中第20条明确诚实信用和禁止权利滥用的原则，即要求申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利权损害公共利益和他人合法权益或者排除限制竞争。依此规定来看，PAEs的行为显然是一种违背了诚实信用原则的行为，但草案并未明确违背该原则的后果。诚实信用原则作为民事领域的“帝王条款”和“最高行为准则”，更多的是发挥一种原则性、抽象性的约束作用。受“向一般条款的逃逸”的限制，司法实践中直接依据该原则作出裁判的情形较为鲜见。因此，专利法修订之后运行状况如何还有待实践检验，如无配套制度的配合，仅依靠原则性规定恐怕难以正面打击PAEs。

（二）相关程序规范对PAEs 扩张的限制 1.专利诉讼制度 的完善

仅仅基于专利实体规范方面来对PAEs的活动进行限制仍然会有不足。PAEs的活动基础与利器就是专利权这一请求权基础，无论何时，专利权人在发现可能存在侵权行为时，提起诉讼是专利权人的合法维权行为。至于涉案专利是否有效、侵权行为是否成立、是否停止侵害，都要依赖于后续程序的判断。在某些情形下，只要使得被告企业进入诉讼状态，PAEs的劫持计划就已经成功了一半。例如在被告企业上市融资过程中，未决的知识产权诉讼使其上市计划轻则停滞搁浅，重则流产。此时专利是否有效、被告是否成立侵权已经不再重要，甚至诉讼都没有继续进行的必要。因此，从专利实体规范处罚来防止PAEs的扩张只是间接的手段，最为直接的手段是改革诉讼有关的规定，直接打击PAEs的滋扰式诉讼行为。

自2012年开始，美国司法部与联邦贸易委员会针对NPEs的经营模式与诉讼活动进行了多次调查与研讨，并采取了一系列的措施防范PAEs的继续扩张。2013年在国会被二次讨论的《“盾牌”法案》（SHIELD Act）就是通过诉讼费用转移的方式来加重PAEs的经济负担，减少其对高科技企业的诉讼。然而这一法案并未得到实施，其原因在于，有学者认为法案中对PAEs的定义过于宽泛而涉及许多其他范畴，容易会使得某些公司的正当诉讼行为也被认定为恶意诉讼，影响专利权的保护。因此，这一法案最大的缺点是在如何区分良性NPEs与PAEs上采取的标准不够准确。之后，美国国会又就《创新法案》进行了讨论，这一法案规定专利侵权诉讼原告必须提供诉讼的必要信息和细节并且经过严格的审查才能起诉，以此来防止专利权人滥诉。如上所述，由于美国PAEs猖獗的一大原因在于被告的应诉成本很高，这一成本除了时间成本以外，主要指美国高昂的律师服务费用。鉴于美国PAEs较低的胜诉率，完善诉讼费用转移制度将不失为一个合适的解决办法。而如上所述，我国PAEs的主要特征为多次诉讼，诉讼费用与赔偿金额却相对较低，且在我国民事诉讼中，由败诉方承担律师费用的案件仍是少数，法官很少选择此种判令，诉讼费用转移在我国司法实践中缺乏先例基础，且未必会对抑制PAEs的活动起到明显的效果。

2011年，我国新增民事案由“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”，并且将其归入知识产权权属、侵权纠纷这一类，这意味着在遭受知识产权相关的恶意诉讼时，可以据此向法院提起诉讼要求赔偿损失。而从笔者在各个裁判文书数据库的检索结果来看，自2011年增加该案由至今，以“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”为案由的判决书一共32份，涉及案件30起；此外相关裁定书一共29份，多与管辖权异议和申请撤诉或撤回上诉有关；其中可查的第一起“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”案件发生于2013年。这一数据暗示新案由的增加对遏制PAEs滥诉的效果实则微乎其微。一则因为仅通过增加诉讼案由而非修订实体立法的方式不太容易引起当事人的注意，当事人一般无从知晓可据此案由起诉；二则，这种司法救济事实上是事后救济，一般是PAEs的专利被认定无效后，原案被告才有充足的证据与理由据此案由提起诉讼以填平前诉造成的损失；三则由于仅有案由规定，实体法上的请求权基础欠明确，且缺乏对“恶意诉讼”判断的实体性规定，法院在审判过程中对“恶意诉讼”的判定方法不统一，很难达到真正填平受PAEs滋扰的企业的损失的目的。

2.专利审查制度与无效制度的 改进

如果说PAEs的有力武器是专利权救济制度，那么其潜在诱因是大量问题专利的涌现。专利质量的下降对交易市场的良性发展毫无益处，且在企业资金回笼的需求下，容易诞生此类依靠低质量专利“劫持”和“诈骗”高额和解费与许可费的PAEs。如今专利权的救济制度在不断地被加强，专利制度的国际保护也呈现强保护趋势。当大部分专利的质量并不能为技术的发展做出足够的贡献来抵消专利制度为其提供保护而消耗的社会资源时，这些问题专利依靠专利制度授予的垄断权来牟利就是不公平的，因为它们本就不应当获得授权。更遑论PAEs利用大量低质量专利劫持生产厂商，频繁提起诉讼，这不仅扰乱了正常的生产秩序，还造成了司法资源的浪费，损害了专利制度的权威。

不管是确定不侵权诉讼，还是上述“因恶意提起知识产权诉讼损害纠纷”诉讼，抑或是诉讼过程中启动的专利的无效程序或者无效抗辩，这些程序的成本都太高，耗时较长，加之有关专利有效性的高度事前不确定性，诉讼程序并不是打击PAEs的理想选择。从提高专利有效性的事前确定性出发，源头在于专利的审查授权制度的改进；而从挑战专利有效性的角度出发，则应当改进专利的后审查制度。

专利的行政复审程序的实施在一定程度上就是为了对问题专利进行错误检查并减轻PAEs带来的影响。例如美国在2011年颁布的《美国创新法案》（America Incents Act）（以下简称AIA），其目的就在于防止PAEs的继续扩张。AIA规定的新审查程序中包括“当事方间审查程序”（IPR）、“商业方法审查”（CBMR）和“授权后审查”（PGR）。这些程序都是对抗性程序，分别适用于不同的情形。自法案实施以来，尤其是IPR程序已成为解决专利纠纷更便捷、更便宜的方式，比起漫长的诉讼程序，IPR程序通常只需要一年半的时间，且大幅度降低了挑战专利有效性的成本。然而这一制度虽然初衷在于成为一项高效的替代性诉讼，但最终沦为了原有诉讼制度的例行修正，且在实施过程中由于程序要求和法律标准过于宽松，容易在专利无效方面过于激进，从而产生对专利权人的反向劫持。

在欧洲地区，由于多个专利法律体系并存，虽然各国的实体法律规范正趋于统一，但各国的程序法规范仍存在差异，对抗PAEs的专利后审查只能逐国进行。然而由于各国对专利无效的要求与理解都各不相同，专利有效性的事前不确定性也会随之增大。因此，欧洲统一专利法院也正朝着这一方向改革，并且在对欧洲单一专利方面提供了比美国更加完善的反PAEs式后审查机制。欧洲统一专利法院类似于美国诉讼程序与行政后审查机制的结构性混合体，与美国的行政后审查机制相比，统一专利法院的专利撤销程序更加广泛且更容易启动：比IPR程序适用的情形更多，比CBMR程序有更多当事方参与，且比PGR程序的时间窗更宽。且欧洲统一专利法院的判决比美国的行政程序的决定更加直接。在美国，有关专利有效性的行政决定并不能完全约束法院，而统一专利法院则对欧洲单一专利拥有专属的撤销权限。

此外，侵权判断与专利有效性的判断是否放在一起也会对PAEs的活跃度有显著影响。在PAEs后发的欧洲地区，德国是欧洲国家中PAEs诉讼最多发的国家，原因之一就在于德国的侵权行为与专利无效是由不同的程序分别裁决。在这一方面，我国采取的是同样的制度设计，将判定专利无效的程序从侵权诉讼中抽离出来，使其通过行政程序来对专利有效性进行复审，兼有德国制度与美国制度的特点，而这一制度设计可能会给PAEs的活动带来程序上的刺激。

（三）刑事法律制度的介入

在遏制PAEs方面，目前各国采取的措施除上述途径之外，还可能存在刑事法律制度介入的可能性。这一说法或许会令人惊奇，但据媒体报道，在2018年年初，李某甲、李某乙因“借专利诉讼之名敲诈勒索”被上海警方刑事拘留，并且以实施敲诈勒索的违法犯罪行为，涉嫌构成敲诈勒索罪移交检方审查起诉。此后，检方认为李某甲单独或伙同被告人李某乙，利用其控制的公司囤积郭祥专利，通过寻找涉嫌专利侵权的企业，向法院提起专利权纠纷恶意诉讼，以诉讼影响企业生产经营、上市、融资等为要挟，先后迫使4家公司与其控制的公司签订专利实施许可合同或和解协议，以专利实施许可费、补偿款等名义向被害单位强行索取人民币216万余元，实际得款人民币116万余元。8月24日被上海浦东检方以敲诈勒索罪为由提起公诉。

目前，还没有任何国家将PAEs相关的行为纳入刑事程序中，上述案件或是我国PAEs被公诉的第一案，笔者在案例库中并没有检索到任何将PAEs定罪的先例，也没有学者从刑法的角度对其展开研究与讨论。因为PAEs的行为基础是暂时有效的专利，即使专利可能在后续的程序中归于无效，但在PAEs提起诉讼的时间点上，其诉讼有合法的权利基础，提起诉讼的行为同样合法。即使存在权利滥用的现象，似乎也远达不到启动刑事程序的严重程度。但目前既然已经出现了进入刑事程序的可能性，那么就有必要对此进行相应的讨论。如PAEs是否符合进入刑事程序由刑法来判断的条件，何种严重程度的PAEs才应入罪。且如果PAEs由刑事程序来加以规制，会对我国知识产权保护环境与知识产权市场产生何种影响也应纳入考量。

纵观刑法条文所规定的各类罪名，可能利用专利权滥诉的PAEs可能涉及的罪名仅有敲诈勒索罪，上述案件中，上海检方与警方都以敲诈勒索罪来认定嫌疑人的滥诉行为。根据媒体以及检方、警方目前披露的信息以及两次庭审情况来看，李某甲、李某乙被诉敲诈勒索罪源于如下理由：第一，构成恶意诉讼与恶意举报，且在法院终审中从来没有胜诉过；第二，专以拟上市公司为诉讼对象；第三，名下公司没有任何实体业务，以诉讼和解费为主要收入；第四，控制的专利大多是模仿而来，技术含量低。值得一提的是，在受害的四家企业中，李某甲等与掌阅科技公司的纠纷是本案的重点。李某甲等曾三次起诉掌阅科技公司：2017年年初李某甲以掌阅科技侵犯自己两项专利为由向北京市知识产权法院提起诉讼，后主动撤诉；同年李某甲又以同样的理由上海知识产权法院起诉掌阅科技公司，后调解结案，双方签订专利许可合同，李某甲实际获得50万元；2017年7月，李某甲通过“倒签”合同的方式与李某乙签订专利独占许可协议，之后李某乙控制的公司再次向掌阅科技公司提起诉讼，同时向证监会披露诉讼情况，后掌阅科技公司与李某甲等谈判并二次签订协议，支付了10万元。此外，李某甲等与杭州鸿雁公司、杭州古北公司、厦门盈趣公司之间的纠纷与此类似，均是在后三者拟上市期间提起专利侵权诉讼，进而签订协议获取和解费用或专利许可费用。检方并未以李某甲等倒签合同作为构成敲诈勒索罪的关键，而是认为李某甲等以专利侵权诉讼的方式迫使其他公司签订专利许可协议以获取非法利益的行为构成敲诈勒索。

通说认为，敲诈勒索罪是以非法占有为目的，对他人实施威胁、恐吓，索取公私财物数额较大或多次实施勒索的行为。在财物等利益的取得方面，需要被害人基于敲诈勒索的内容而产生恐惧心理，进而在恐惧心理的支配下交付财物等。敲诈勒索的手段可表现为轻微暴力，也可表现为恶害的相告，如威胁受害人的生命、健康、名誉等。而且，“恶害”本身并无违法与否的要求，如行为人知道他人的犯罪事实，以报案进行威胁勒索财物者，也构成敲诈勒索罪。但是，行使损害赔偿请求权者，也即基于合法的权利基础且以曝光、投诉、起诉等合法手段进行威胁者，通常并不认为成立敲诈勒索罪。如果非以赔偿为目的且采取不正当的手段，数额也远超正常价格者，则有可能构成敲诈勒索罪。

回归到本案中来讨论这一问题，就会发现检方提起公诉的思想理由并不能站得住脚。虽然各国PAEs的具体行为特征各有不同，但总的来说，PAEs指不从事实体生产活动的企业采取进攻型专利策略，通过专利许可或发起专利诉讼等法律手段来使其控制的专利货币化的行为。从法律上来说，选择特定时间并对部分特定企业进行诉讼是专利权人的自由选择。其次，李某甲在先提起的诉讼中并无胜诉的情况与是否构成敲诈勒索罪毫无关联——这种关注其先前行为的做法与刑事诉讼中采用“先前类似行为”证据的做法有一定相似之处。再次，PAEs类型的公司没有任何实体业务，以诉讼和解费与专利许可费为主要营收并不违反法律规定，也非违法经营行为。最后，从“受害人”的角度观之，拟上市企业支付和解费以及专利使用费的做法并非“迫于无奈”，其专利是否侵权、他人提起的专利诉讼是否会致使其无法上市等源于其自身经营的漏洞以及立法规定，企业的做法是一种权衡利害之后的选择，并不能认为是李某甲等人实施“犯罪”行为的后果。且“恶意诉讼”这一概念来源于民事法律领域，在中国本土PAEs的行为模式下可以解释为对生产企业的多次滋扰式诉讼，或还包括其他法律手段，如律师函或举报等。因此，其中的“恶意”是并非刑法入罪要件中对主观因素的判断结果，民事程序中不存在对原告起诉或举报时的主观因素的判断。而上海检方认为李某甲、李某乙构成敲诈勒索罪无疑是因为将“恶意诉讼”认定为获利的非法手段，只有这样才能满足敲诈勒索罪的构成要件。

从形式上来看，多次提起诉讼并不构成违法行为，上海检方认定其为非法是对此做实质性判断的结果。在判断一个犯罪是否成立的过程中，必须是形式判断先于实质判断，不能先作实质判断后作形式判断，更不能以实质判断取代形式判断。通过形式判断予以排除入罪的行为，就不用再进行实质判断。尽管敲诈勒索罪是一种“自然犯”，其行为手段的外延具有极大的张力，但也因此存在非理性扩张的风险，将在形式上完全合法的行为认定为敲诈勒索罪也是难以成立的。尽管从实质上看，“专利流氓”是一种应受谴责的行为，但追求实质的个案正义而放弃形式上的整体正义显然是不妥当的。且将以专利权为基础的合法诉讼行为认定为非法行为容易对专利权人的正常救济程序产生不良影响，也有碍我国专利市场的进一步发展。故，PAEs不宜纳入刑事领域来规制。

四、我国对于 PAEs 应持的态度与可行的对策 （一）审慎定性

从对上述各国目前已经采取的防止PAEs扩张的措施来看，其重中之重就在于如何将PAEs与良性NPEs正确区分开来。从权利基础上来看，两者都以专利权为基础。从行为模式上看，两者都不可避免地会主动提起专利侵权诉讼，且诉讼频率并不能完全说明问题。从专利质量与胜诉率上看，似乎NPEs所持的专利质量会较高，胜诉率也会较高。但由于我国目前大部分制造业领域的生产企业专利布局意识薄弱，PAEs的专利诉讼胜诉率不见得会很低，且NPEs也可能存在投资失败导致败诉从而造成资金短缺的情况。而专利质量无法在事前进行准确的判断，必须通过有效性审查程序才可在法律上确定其专利有效性，因此专利质量与胜诉率也无法成为区分NPEs与PAEs的有效因素。

故而，区分NPEs与PAEs不能单纯地从主体的经营特征与行为模式来判断。如上所述，中国本土发展的PAEs由于具有强投机性，可能不仅仅是专利非实施主体，其他专利权人也可能为打击竞争对手、加强垄断地位来滥用专利权。因此从行为上将PAEs界定为一种专利权的滥用行为，这样的界定能够将其与传统分类上的NPEs区分开来，避免在立法规制时抑制良性NPEs的正常发展。这一考量是基于我国目前专利许可转让率低下，专利交易市场尚未发展完善的现实状况。这一现状使得我国无法在PAEs定性上以及防止PAEs扩张上完全学习美国与欧盟的经验。鉴于我国目前不成熟的专利交易市场与尚在强化中的专利保护意识与专利布局意识，一方面要对PAEs审慎定性，避免误伤良性NPEs；另一方面要警惕PAEs式专利权滥用行为，在打击此类影响企业正常经营与发展的行为的同时，注意保障专利权人的正当权利，实现我国对知识产权的强保护。

（二）多维度打击PAEs行为

综合分析上述各国采取的措施，结合PAEs的行为特征分析可得知，防止PAEs的扩张可以从多个角度进行，并不绝对地只能局限于某一法律制度或某一程序阶段。虽然关于我国本土PAEs的有关报道数量并不算多，以“因恶意提起知识产权诉讼损害纠纷”为案由提起的诉讼数量也较少，我国PAEs的活动看似还未形成规模；且前述有关大疆公司成功依靠专利无效制度阻击PAEs的案例似乎体现我国PAEs的生存前景并不乐观。但应当明确的是，我国PAEs的进一步扩张绝不是会不会的问题，而是何时会的问题。大疆阻击PAEs的成功案例绝不是中国专利诉讼制度的胜利，而是大疆公司专利布局的胜利。所以有必要警惕PAEs 在我国的进一步扩张，且在目前的专利保护环境下，鉴于既要实现专利强保护的目标，又要兼顾防止权利被滥用的制度目标，采取多角度的规制措施，各个配套制度配合作用效果会更加显著。

在打击PAEs行为的方面，专利法的实体规范对PAEs 的限制较为间接，上文提到的司法解释对停止侵权责任承担的限制或可使得生产企业对PAEs的警惕略有降低，但实则并不能使PAEs因此有所收敛，因为不承担停止侵权责任的同时还应给予专利权人一定的经济补偿，而金钱上的收益则恰好是PAEs的最终目标。因此从对其滥诉行为的打击入手才能取得较为直接的效果。

如上所述，PAEs所持专利往往平均质量较低，因此加强对专利有效性的挑战制度是各国不约而同地采取的措施之一，且都能取得不错的效果，在类似的知识产权发展环境中，欧盟的PAEs不如美国PAEs活跃就得益于有效且更可用的专利挑战制度。而我国问题专利现象较前两者更为突出，改进专利挑战制度使之更有效率，对我国专利制度和保护环境的发展有百益而无一害。

此外，我国PAEs行为的目的之一在于打击竞争对手，或者限制竞争，维护自身的垄断地位，因此从这一角度，可以从《反不正当竞争法》与《反垄断法》角度对PAEs进行一定程度的限制。当然，《反不正当竞争法》通常也是通过诉讼手段来进行后续救济，在打击PAEs上有一定的滞后性，而《反垄断法》则限于对处于垄断地位的企业的规制，因此也有一定的局限性。故还需要从其他角度进行配合。此次《专利法》修订新增的防止专利权滥用的条款虽然缺乏实践的适用性，但具有一定的指导意义，可在此基础上发展指导案例制度，使得司法实践能够灵活应对PAEs相关案件，也能够及时对市场的动态发展产生的新型PAEs案件做出快速的反应。同时，考虑到与国际市场相适应，目前我国仍需要加强对专利的保护，因此不宜将PAEs的滥诉行为纳入刑事法律的评价体系，这不仅仅是刑法谦抑性的要求，也是法秩序整体统一的要求。

五、结语

在目前经济全球化进一步深入的背景下，我国知识产权市场必然受到来自各国市场的影响。鉴于我国知识产权保护制度与市场环境较之发达国家仍有一定距离，因此需要警惕来自国外新发展与新技术的冲击。PAEs作为源于美国的特殊经营模式，已经有向世界各国扩散的趋势。在我国不够发达与完善的专利市场中，PAEs容易产生新型的异变行为模式，给我国生产企业的正常生产经营带来不良影响。应当从专利保护制度以及其他各类民事立法的角度分别对PAEs进行源头上、方式上、程序上的围追堵截，过滤PAEs的恶性诉讼行为，保护和推动良性NPEs 的进一步发展。

注：因为字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。

本公众号定期推送知识产权及竞争政策相关的法律政策与政府文件、最新全球行业信息、国外国防产权动态、原创文章与专家观点、业内高端活动消息、《电子知识产权》（月刊）&《竞争政策研究》（双月刊）文章节选及重磅全文、专利态势发布、中心最新成果发布及相关新闻报道等诸多内容，欢迎各界人士关注！