焦明君|| 微瑕的程序正义——行政程序轻微违法司法审查标准之构建|163

作者简介：焦明君，马鞍山市中级人民法院；鲁昌松，马鞍山市花山区人民法院。文章来源：《深化司法改革与行政审判实践研究:全国法院第28届学术讨论会获奖论文集》，本文系一等奖，引注已略。

引言

新修订的《行政诉讼法》以强化依法行政为旨要，赋予人民法院对行政权的行使更为直接和全面的监督职能。新法亮点之一是行政案诉讼的判决方式得到完善，新增第七十四条第一款第（二）项规定“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”行政行为确认违法但不撤销的情形。目前实践中对行政程序轻微违法的审査及对原告权利影响的界定差异很大。本文试图在考察行政程序轻微违法审理情况基础上，对这一条款的适用进行综合分析，探究其司法审査机制，以期对该条款适用有所裨益。

一、实证考察：行政程序轻微违法案件的审理情况分析

为深入揭示行政程序轻微违法类型案件在审判实务中运行现状，笔者以中国裁判文书网中随机抽取的89份裁判文书为样本，并对Ｍ市法院行政法官、行政机关工作人员和行政相对人共105人进行了调査与访谈。Ｍ市位于中国中部省份，其经济社会发展状况基本处于全国平均水平，具有一定的典型意义。此次调査采用网络问卷形式，共发出105份问卷，有效答复76份。结合问卷调査和访谈材料，结论如下：

（一）适用广泛：“万能袋”作用明显

自新《行政诉讼法》实施一年多来，全国各地法院均判定很多“行政程序轻微违法”的案件。笔者在中国裁判文书网中以当事人诉求行政程序违法为基础，对裁判文书中“行政程序轻微违法”“不产生实际影响”为关键词进行检索:，经粗略统计，査询到新法施行一年来判令程序轻微违法案件729件，约占当事人诉求程序违法案件的11.36％，且呈逐月增长态势（图表一），其中2016年4月占比高达23.6％。

对行政法官的调査显示，新法实施一年来，57.7％的法官遇到行政程序轻微违法案件，21.8％的法官适用过该条款。有法官表示隐忧，行政程序轻微违法无固定审查标准，裁量空间大，很多程序违法案件都能“装进去”，过多认定会使其成为行政审判的“万能袋”，失去原本监督效用。

（二）“灾区”明显：违法程序类型集中

通过对裁判文书样本的分析，笔者对行政程序轻微违法案件的行为种类进行了统计，案件反映出行政行为和程序种类相对集中，成为该类判决的“重灾区”。具体如下（图表二）：在程序轻微违法的行政行为类型中，城乡建设行政管理、土地行政管理、公安行政管理案件数量居于前三位，三者之和约占样本案件总数的73％。

对于行政行为轻微违法的程序种类，对样本分析后得出如下结论（图表三）：轻微违法的行政程序种类主要有超过法定期限、未履行告知义务、送达错误、未按照要求公示或者听证等、违反程序顺序规定等类型，其中前三种类型的程序违法占比77％。

对行政机关工作人员的问卷调查显示，19.6％受访者认为，行政行为应该依法定程序而为；56.8％的受访者认为，行政事务庞杂程序众多，在效率目标下，难以完全依照法定程序行使行政权；另有23.6％受访者表示，只要实体处理合理合法，程序轻微违法可忽略。

（三）同案异判：司法公信遭遇挑战

笔者选取治安管理行政处罚案件，以最普遍的行政程序“超过法定期限”为例，进行比对，发现对程序轻微违法的认定，目前并无标准与统一可循，“程序违法”“程序轻微违法”“程序瑕疵”等表述常见诸判决书上。不同地域判决差别迥异，同一地域不同审级判决结果也差异甚大。“同案异判的案件虽少，哪怕仅仅一个，也表述法院的裁判并不是百分百的公平正义”，这不仅损伤行政公定力，也不利于司法公信力提升。

（四）上诉率高：实际权利认定不清

认定行政程序轻微违法的前提条件是“对原告权利不产生实际影响”。通过对样本分析，在对实际权利影响的表述上，98.6％的裁判文书对实际影响没有进行详述，甚至有裁判文书仅表述为“未对合法权益产生重大影响”即认定可以构成行政程序轻微违法。

程序轻微违法案件样本的上诉率髙达38.7％。上诉人普遍提出，一审裁判对其实际权利影响认定不清。在对行政相对人的调査显示，受访者普遍表示法院未进行实际调査，亦无客观评定标准，裁判文书未阐明如何对原告权利不产生影响。判令行政程序轻微违法但不撤销，并没有使相对人获得任何形式补偿，行政机关虽败犹胜。

二、瓶颈探析：程序轻微违法认定之难

新《行政诉讼法》规定的行政程序轻微违法构成要件有二：“违法情节轻微”和“不产生实际影响”。这无疑是在审査标准上构建起多元化处理机制。但是从上文实证分析中可以看出，对于“程序轻微违法”难以统一标准，对“原告权利的实际影响”更是难以界定。

（一）理论解读：“轻微违法”要素多样，标准难寻

行政权的行使包罗万象，其程序纷繁复杂，各不相同。何谓行政程序违法，国内现有的理论研究层面，亦众说纷纭，难以统一。有学者采狭义“四要素”说，即行政程序要素包括公正作为义务、受告知权、听证权、说明理由义务，基本要素缺失，是判定行政程序违法的基本条件。也有学者采广义“六标准”说，即行政程序标准为法律规定、行政行为形成、法律原则及目的、真实性和正确性、直接涉及利害系人权益、行政基本秩序。只要违反上述标准即构成违法。

在程序严苛主义与行政实体主义的博弈中，学界逐渐达成共识，行政程序违法是行政行为违反法定程序达到了一定的程度或者具有一定的违法性质。但是对于“轻微违法”的程度，却没有形成统一标准。新《行政诉讼法》施行至今，行政审判实践亦未对“轻微违法”的有明确定义。缘何无法统一标准，很大程度上是个案衡量的技术性问题，而非成文法立法上的技巧性问题。对于“轻微违法”的认定与审査，往往是在对行政效率、成本负担、相对人程序权利保护、公共利益、信赖保护利益等诸多价值综合考量后作出的判断。仅以“程序轻微违法＋对原告权利不产生实际影响”两个要件作为衡量标准，难以解决司法审査标准问题。并且可预见，随着社会进一步发展，行政程序还将会在司法实践中有更多的影响因素，对轻微违法的把控，司法审査时还需要对个案中交织的各种利益、价值进行科学系统衡量。

（二）现实因素：实际权利难以举证

行政程序轻微违法要件之二为“对原告权利不产生实际影响”。通过对裁判文书样本的统计发现，原告诉求的权利有很多种。如公平竞争权、相邻权、经营权等实体性权利，参与权、知情权、救济权等程序性权利，还包括等潜在权利、卷入其他纠纷等诸多利益。

尽管“任何违法实质上都是对法益的侵害”，但几乎没有当事人能够举证其实际权利受到的具体影响。究其原因，一是实际影响难以量化。如上．文举例的行政处罚超期案件，超期20天与100天的影响难以量化比较。因程序违法程度尚无衡量标准，故其影响的实体权利更难以量化；二是行政相对人程序性权利难以衡量。在样本案件中，57.8％原告认为行政行为影响了其程序性权利。如孙某与Ｚ市人民政府行政复议一案中，孙某某认为复议延期侵害了其公平权。程序性权利举证难，即使相对人提供证据，法院在审理时也难以考量。三是将来发生的影响能否列人实际影响范畴难有定论。在样本案件中，当事人认为程序违法影响其未来权益的案件占26.7％，如骆某与Ｄ市人民政府行政批准一案中，骆某某认为被告程序违法“影响了其今后的用地额度”未获法院认可，但未来潜在的影响能否认定为实际影响值得商榷。

（三）社会因素：公民权、司法权与行政权的动态博弈

行政程序轻微违法理论分析的众说纷纭，现实个案的不同处理，不仅牵涉地区行政法治程度的差异，也与传统司法运作模式密不可分，但是究其根源，系公民权、司法权与行政权的价值权衡本身一直处于此消彼长的动态博弈中。

长期以来“重实体、轻程序”的法治传统，对行政权行使及司法裁量一直产生巨大的影响力。在传统行政集权专治思想下，将行政实体视为行政行为生命的“程序工具主义”一直活跃于行政权行使中，加之行政效率化致使大量程序违法案件不断滋生。而普遍的、现实的公民诉权的存在，形成了一个约束行政权的潜在的、强大的宪政氛围，在这种无形力量的笼罩下，行政权的行使主体在权力的运用过程中，往往能够慎重地考虑自己行为结果的正当性和合理性，从而顾及到公民利益，并将其作为行政目的的一个重要参数给以足够的重视。司法权介入行政领域，通过对行政权的司法审査来实现对行政权的制约，在公民权与行政公定力之间寻求衡平。但是公民权、司法权与行政权动态博弈过程中，良性互动的欠缺，造成了目前行政程序案件频发且价值标准不统一的客观事实。

三、择善而从：行政程序轻微违法案件的域外借鉴

在法律完善进程中，域外先进经验，可以检视国内法律制度的优劣，进而促进秩序的完善。行政法发源自西方国家，要规制行政程序轻微违法的审査适用，需考察其域外制度。下面就西方国家代表模式作为参考对象研究域外先进经验做法。

（一）严入：正当程序（Due Process）下的相对人利益主义

英美法系历来沿袭以保障相对人利益为核心的程序中心主义法律传统，行政程序轻微违法的认定非常谨慎严格。

英国作为典型的判例法国家，英国综合司法审査体系将行政程序划分为强制性程序和指导性程序。违反强制性程序即为严重违法，一律撤销，而违反指导性程序的需要进行程度区分，运用常识性判断综合考量其是否影响当事人利益并通过对裁判结果的释明确立审査标准。没有造成相对人不利影响的程序违法，经过法官确信并释明，不足以导致行政行为被撤销。考量行为后果时，主要考虑其是否遵循自然正义，是否符合立法原意以及是否系可以忽略的瑕疵。法院基于上述因素进行综合判断，增加判决的公正性与可控性。

美国法律视“正当法律程序”为法律生命之所在，其司法审査主要依赖于对相对人产生的影响。行政程序违法的程度以及效力认定，取决于行政机关是否侵犯了当事人宪法赋予的受通知权、知情权、举证权、辩论权、査阅权、得到法律援助权等诸多权利。行政机关需严格遵从法定羁束程序，合理选择法定的自由裁量程序，一旦认定当事人权利受侵害，法院可以采取强制措施或者径行裁决行政行为无效，除非完全不影响相对人宪法权利，否则很难认定“轻微”违法。

（二）宽出：程序轻微违法的补正主义（The Mending Of Administration）

与程序至上的英美法系不同，大陆法系对行政行为违法则宽和得多。对行政程序轻微违法，大陆法系国家普遍认为没有对相对人权利或公共利益造成重大损失，即使被撤销后行政主体往往也会作出大致相同的行政行为，因此对于程序轻微违法可以通过矫治，补足合法要件而转变为合法行政行为。

《德国联邦行政程序法》以后果为标准，针对程序和形式上的轻微违法行为，第45条对可补正行为的范围采取了列举式的立法例。但补正在德国适用范围非常狭窄，即事后提交申请、事后提交说明理由、事后补作对参与人的听证、事后作出行政行为所需的决议及其他行政机关补作其应作的共同参与。补正时间也严格限制在前置程序结束前，或未提起前置程序的，在行政诉讼之前补作。对于补正的法律后果，《联邦程序法》未做明确规定，采取了规避的措施。

日本行政法没有明确“补正”概念，而是规定了相似的治愈制度。程序性违法或者要件性欠缺的行政行为作出后，因追加、补充其所欠缺的要件，而实际已经得到纠正的情况下，将其作为合法行政行为，维持其公定力，而使轻微违法效力消除。该制度虽系借鉴德国行政法设立，但与德国审査模式不同的是，日本治愈制度是通过法院判例的形式予以确定。治愈制度仅适用于程序轻微违法，且不侵害相对人的利益。该制度有效避免了因轻微程序违法导致撤销行政行为的不利后果：重新作出行政行为对资源浪费和行政效率的降低，维持了法治秩序的稳定。

除德国和日本外，西班牙、奥地利、葡萄牙等国家和我国的台湾、澳门地区的行政程序法也对补正制度也做出了相应的规定。

（三）精义比较：择其善者而从之

两大法系对程序轻微违法案件的审査态度各有侧重，体现了其法系传承理念所在（图表五）。英美法系重视正当程序，其司法审査侧重于法律行为，审査行为是否确系轻微，尤其是对当事人权利是否产生影响及影响程度。大陆法系则侧重于法律后果，对程序轻微违法案件的审査侧重于是否可以补正，能否恢复受损的法益，维持行政行为的公定力。

两大法系对程序轻微违法案件的司法审查模式提供了绝佳范本。将英美法系法律行为审查和大陆法系法律后果审查相结合，取其精义“宽严相济”，对构建我国程序轻微违法案件司法审查体系有重要借鉴价值和指导意义。

四、进路探寻：“行政程序轻微违法”司法审查初步构想

作为《行政诉讼法》修改后的重大突破，第74条第1款第（2）项规定体现了我国依法行政的重大进步。然而，行政程序轻微违法案件之所以现阶段司法审查标准难以量化和统一，究其原因在于对“轻微违法”认定学界、司法实践各有不同，对“不利影响”难以认定。目前我国尚未出台《行政程序法》，亦无有关“行政程序轻微违法”审查标准的法律规范，笔者针对该类型案件审理现状，提出如下构想：

（一）“程序轻微违法”的司法审查尺度

对程序轻微违法的司法审查，可以采用比较法，通过与其他程序违法或瑕疵相较得出“轻微违法”的审查尺度（图表六）。

1.向左：程序瑕疵与程序轻微违法。当下司法实践中对行政程序的裁判，除了认定轻微违法外，还有大量判定程序瑕疵的案件。《行政诉讼法》修改之前，实践中对“瑕疵”与“轻微违法”几乎等同使用，二者间界限不清认定不明，成为目前行政审判中亟待解决的问题之一。然而，笔者认为程序“轻微违法”“瑕疵”二者之间存在着合法与否的本质差异，必须加以区分。

“程序瑕疵”并非法律术语，目前法律法规中没有规定行政程序瑕疵的情形，故司法裁判上对行政行为进行“程序瑕疵”的定性并不妥当。“瑕疵”应等同于英国行政法中“可以忽略的瑕疵”概念，限定在行政文书非关键位置行文的笔误、记载内容表述错误等。瑕疵不属于违法范畴，不对当事人权益造成任何影响。如任某与Ｃ海关关税征收一案中，法院认定该海关填发的《物品进口税款缴纳证》存在笔误瑕疵，但该程序瑕疵对纳税人任某的权利义务不产生实际影响，程序瑕疵不足以否定本次征税行为的合法性。

“程序轻微违法”是修订后《行政诉讼法》明确规定的违法类型之一，对于前文分析的超过法定期限、未履行告知义务、送达错误、未按照要求公示或者听证、违反程序顺序规定等类型的程序违法，如经审査后确对原告权利不产生实际影响，笔者支持统一适用新《行政诉讼法》第74条程序轻微违法的表述。

２.向右：程序违法程度分水岭。对行政程序违法程度的划分一直是理论和实务中探讨的热点与难点，在当下有关界分程序违法轻重的诸多观点均难以服人的情况下，以“示例性列举”的方式将“严重违反法定程序”和“轻微违反法定程序”分别列出主要情形，再由执法、司法部门通过诸如“举轻以明重”“举重以明轻”等法律方法加以理解、细化和适用，不失为权宜之策。因此业界对《行政程序法》寄予厚望，希图通过未来出台的程序法予以明晰。

2015年10月，《行政程序法》（专家建议稿）正式对外发布。其中第2013条正是采用“示例性列举”，分别从行政程序步骤、回避、方式、期间、送达、顺序等方面列举程序违法的主要情形，二百一十四条确定可以损害后果作为程序违法轻重的分水岭。笔者认为建议稿较为全面的覆盖了程序违法的情形，但对于“程序轻微违法”，可进一步参考美国行政程序法规定，在损害后果标准之上作限缩性解释，对侵害宪法赋予的公民基本权利的程序违法，即使损害后果轻微，也应予以排除。

（二）扩大“实际影响”审查，引入专业人员陪审

案件涉及原告权利错综复杂，难以形成客观标准。对抽样文书中“原告权利影响”分析得知，所有抽样文书均对原告权利的现实影响加以考量，将“实际影响”限缩至“已然”的范围内，得出程序轻微违法的结论。笔者认为，应扩大“实际影响”审査范围，即司法审查时不应拘于现实影响，还应包括必然影响。最高人民法院印发的《行政审判办案指南（一）》明确：“对自身合法权益具有潜在的不利影响，如果这种影响以通常标准判断可以预见，则其对该行政行为具有原告资格。”从上述规定类推可认定，“潜在”“可以预见”的影响也属于实际影响，因此可将必然影响纳入程序轻微违法审査范围。

此外，原告权利中有些涉及专业知识，法官在认定权利是否受到影响及影响程度上，存在技术障碍。如某栋楼居民诉Ｙ市规划局行政许可行为侵权一案中，原告认为被告的规划程序违法，影响其采光通风权，并举出日照间距比、通风换气量、显热发热量等技术参数作为依据，这些对于未接触过该专业知识的人，仅凭借社会经验和法律常识往往难于把握。故笔者建议，宜引入专业部门技术人员陪审，对权利实际影响作更为准确评估。

（三）出具司法建议，源头规范依法行政

行政诉讼往往与区域经济建设发展息息相关，对行政机关具有明确指向性。在程序轻微违法案件涉及行政行为类型中，城乡建设行政管理、土地行政管理、公安行政管理占比72％，行政程序种类中，超过法定期限、未履行告知义务、送达错误占比77％，这为法院出具司法建议提供了可行性。对本区域某时间段内大量出现的程序轻微违法案件，法院可以通过司法建议的方式对行政机关进行规范，从源头上杜绝类似违法情况发生。如王某某等人诉社会保障局工伤行政确认纠纷一案的判决书中写到：“…法院可以通过向行政确认机关即被上诉人发出司法建议，指出其违反法定时限等问题，责令其改进工作的方式，达到政治效果、法律效果和社会效果的统一。”

（四）责任承担多路并进，确保法益回归

任何违法包括程序违法，都是对法益不同程度的损害。对于程序轻微违法造成确认违法案件所损害的法益，在借鉴大陆法系补正制度基础上，新《行政诉讼法》第78条正式确立了我国行政补救制度。程序轻微违法行政行为虽然对原告权利不产生实际影响，无法通过行政赔偿解决轻微违法的出路，但是行政行为程序的轻微违法，实际上对依法行政所代表的公共利益造成了不利益后果，此时应当依据新《行政诉讼法》第78条的规定作出补救判决，以补正该程序违法。针对行政程序轻微违法给相对人造成的精神或情感损伤，在补救制度之外，可以参考民事责任的承担方式，责令行政机关采取赔礼道歉或者其他责任承担形式，消弭和平复因程序轻微违法而造成的相对人心理抑或情感损失，真正达到法益初始状态的回归。

（五）行政程序轻微违法司法审查标准之构想

根据上文确立的“轻微违法”行政行为司法审査规范，作为即将出台的行政程序法中重要组成部分，笔者尝试对行政程序轻微违法审査作如下表述：

第一条【程序轻微违法的情形】行政机关实施行政行为，对原告权利没有产生实际影响，具有下列情形，构成程序轻微违法：

（一）行政行为违反了法定时限、期间、送达要求的；

（二）行政行为依法应事先举行听证会、论证会听取社会公众和专家学者意见而举行听证会、论证会的不符合法定程序的；

（三）行政行为履行告知义务瑕疵的；

（四）行政行为没有履行先调査取证，后作出决定等行政行为顺序要求的；

（五）行政程序形式错误或瑕疵的；

（六）其他违反法定程序或正当程序要求的。

第二条【实际影响界定】实际影响包括对原告合法权益具有潜在的不利影响。

第三条【专业人员陪审】对实际影响的审査可引人专业人员陪审：

（一）当事人双方对权利影响分歧较大，申请引人专业人员陪审时，经人民法院许可的；