拟IPO企业农村集体土地承包经营权相关问题的研究

【作者】王思穗；王诗漫（北京国枫（深圳）律师事务所律师）

【来源】国枫律师事务所、北大法宝律所实务库

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【法宝引证码】 CLI.A.230879 　　对不同所有权类型土地的合法利用是拟参与资本市场运作公司需要关注的重点问题，土地问题关乎公司资产的完整性和合法性，同时也是判断公司持续经营能力的重要指标；而当发行人本身处于涉农行业时，对农村集体土地的使用就会引起更多的关注。笔者结合相关法律法规及最近一次对某涉农领域标的企业开展尽职调查的经历，就拟IPO企业中涉及承包/租赁集体农用地事项进行相关分析。

一、土地分类概述

土地权属和土地用途是划分土地类型的两个标准。我国土地从所有权可以分为两类：一类为国有土地，一类为集体所有土地。根据《土地管理法》第8条、第10条的规定，农村和城市市郊的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，均属于农民集体所有，为集体土地；农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。

土地从用途上分类可以分为三类：农用地、建设用地、未利用地。根据《土地管理法》第4条的规定，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

上述两个分类标准交叉叠合，形成六类地类，其中集体所有权与农用地形成集体农用地。本文中主要讨论事项为集体农用地土地承包经营权的取得及使用的合法合规性问题。

二、农村集体土地承包经营权的取得

根据《土地管理法》第14条、第15条，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，也可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。根据《农村土地承包法》第3条，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，才可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，具体而言：

（一）家庭承包

家庭承包的承包方只能是农村集体经济组织内部的农户。根据《农村土地承包法》第18、19、22、23条的规定，家庭承包的程序如下：

1.村民会议选举产生承包工作小组；

2.承包工作小组制定承包方案；

3.村民会议讨论通过承包方案（承包方案需经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意）；

4.公开组织实施承包方案；

5.签订承包合同（承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权）；

6.县级以上地方人民政府向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

（二）其他方式承包

对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地（以下简称“四荒土地”），可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。根据《农村土地承包法》第44、47、48条的规定，四荒土地既可以由本集体经济组织成员承包，也可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。对于本集体经济组织以外的单位或个人，承包程序如下：

1.经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；

2.报乡（镇）人民政府批准；

3.对承包方的资信情况和经营能力进行审查；

4.签订承包合同；

根据以上规定，拟IPO企业作为集体经济组织以外的单位，无法通过原始承包方式取得农村集体土地承包经营权，除非目标土地为四荒土地。若目标土地属于四荒土地，需注意需要履行本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意及乡（镇）人民政府批准的程序。

三、农村集体土地承包经营权的流转

（一）农村集体土地承包经营权流转方式

已被承包的农村集体土地，本集体经济组织以外的单位或个人可以通过土地承包经营权流转的方式，取得派生土地承包经营权。依照《农村土地承包法》第32条，以及《农村土地承包经营权流转管理办法》第15条、第34条、第35条的相关规定，农村集体土地承包经营权流转方式如下：

由于转让、转包、互换、入股的对象为其他承包方或从事农业生产经营的农户，拟IPO企业作为集体经济组织以外的单位，只能通过出租的流转方式取得派生农村土地承包经营权。

（二）农村集体土地承包经营权流转程序的合法合规性

根据《农村土地承包经营权流转管理办法》的相关规定，农村集体土地承包经营权流转应当符合以下要求：

根据以上规定，对于拟IPO企业以出租方式取得派生农村集体土地承包经营权的，核查主要要点如下：

（1）核查相关农村土地承包经营权流转合同，确认合同的出租方为承包方或经承包方授权的组织，流转期限是否超过承包期的剩余期限；若存在再流转的情形，应确认已取得原承包方的书面同意；

（2）确认该土地所属集体经济组织成员未主张同等条件下的优先权；

（3）土地承包经营权流转合同是否经过发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门的备案；

（4）企业是否改变土地的农业用途，即是否用于种植业、林业、畜牧业、渔业之外的生产经营活动。

四、农村集体土地使用方式的合法合规性

（一）农用地转用

1.农用地转用审批手续

根据《土地管理法》第44条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。其他建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。

2.需办理农用地转用手续的范围

根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》，在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、中高档展销等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理。确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。在土地利用总体规划确定的建设用地范围内，因设施农业项目发展需要，申请按建设用地使用土地的，可按建设用地管理，并依法办理建设审批手续。

根据《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》，其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。

（二）设施农用地管理及备案

根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的规定，设施农业用地按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。

1.设施农用地定义

根据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）的规定，设施农用地是指直接用于经营性禽畜养殖生产设施及附属设施用地；直接用于作物栽培或水产养殖等农产品生产的设施及附属设施用地；直接用于设施农业项目辅助生产的设施用地；晾晒场、粮食果品烘干设施、粮食和农资临时存放场所、大型农机具临时存放场所等规模化粮食生产所必需的配套设施用地。根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）的规定，设施农用地包括生产设施用地、附属设施用地以及配套设施用地，具体范围界定如下：

2、设施农用地的管理

（1）附属设施和配套设施用地规模的控制

根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》，关于附属设施和配套设施用地规模的控制标准如下：

进行工厂化作物栽培的，附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模5%以内，但最多不超过10亩；规模化畜禽养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内（其中，规模化养牛、养羊的附属设施用地规模比例控制在10%以内），但最多不超过15亩；水产养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内，但最多不超过10亩。

根据规模化粮食生产需要合理确定配套设施用地规模。南方从事规模化粮食生产种植面积500亩、北方1000亩以内的，配套设施用地控制在3亩以内；超过上述种植面积规模的，配套设施用地可适当扩大，但最多不得超过10亩。

（2）设施农用地的备案

根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》，农业设施的建设与用地（设施农用地）需由经营者拟定设施建设方案，与乡镇政府及农村集体经济组织协商后通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告（公告时间不少于10天），公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。

（三）基本农田保护

根据《基本农田保护条例》第2条、第11条，基本农田是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。基本农田保护区以乡（镇）为单位划区定界，由县级人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门组织实施；划定的基本农田保护区，由县级人民政府设立保护标志，予以公告，由县级人民政府土地行政主管部门建立档案，并抄送同级农业行政主管部门。

根据《基本农田保护条例》第17条、第24条和《国务院关于坚决制止占用基本农田进行植树等行为的紧急通知》相关规定，禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼，除非经国务院批准占用基本农田兴建国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目涉及农用地转用或者征收土地的，否则基本农田只能用于种植农作物，不得用于林业、畜牧业、渔业等。

五、相关案例研究

对于承包/租赁农村土地，监管审核部门主要围绕着:使用集体土地以及取得土地程序是否合规、是否严格遵守集体土地的用途要求、出租方是否为租赁土地的合法权利人、租赁集体土地是否需履行相关决策或审批程序、从流转土地的合规性方面说明土地租赁的合法合规性等问题予以反馈关注。

（一）立华股份（300761）

1.简要情况及反馈问题

发行人及子公司承包及租赁了农村集体土地共65处，主要用于畜禽养殖。

反馈意见：补充说明发行人申报当时土地、房产的瑕疵情况。补充说明瑕疵土地、房产、构建筑物等资产瑕疵对发行人收入的影响。报告期内发行人以承包/租赁方式取得的土地中存在3处土地性质属于基本农田。补充说明目前发行人是否已解决上述占用基本农田的情形，及解决方式。

2.中介机构披露的合法合规程序

（1）流转程序

1.以承包方式取得的集体土地

i. 相关承包事宜已经权属集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；

ii. 经乡 (镇)人民政府批准。

2.以承租方式取得的集体土地

i. 相关承租协议已经原发包方备案；

ii. 如属委托出租的，相关委托出租事宜已经原承包方书面同意；如属转租自原承包/承租方的，相关转租事宜已经原发包方/出租方书面同意。

（2）设施农用地审批/备案

经核查，以上承包/承租土地均属农用地，除1宗为空地，不用于设施建设外，其余 64 宗均已/拟用于设施建设，发行人或其子公司应依规办理设施农用地审批/备案手续。就在设施农用地审批/备案手续办理完毕前已建设使用的承包/承租土地，发行人已取得当地国土资源局关于不构成重大违法行为、不会处以行政处罚的《确认函》。报告期内，发行人及其子公司承包、租赁农村集体土地未办理设施农用地备案手续即建设使用的有43宗，截至补充法律意见书出具之日，有40处已办理完毕设施农用地备案手续。

（3）占用基本农田事项

有两宗租赁土地涉占基本农田共计18亩。就涉占基本农田事项：

1.取得当地国土资源局关于认可以现有方式继续使用、不会处以行政处罚、尽快将涉占基本农田转为一般农用地的《确认函》；

2.两处退租不再使用；

3.一处经政府调整规划为设施农用地。

（二）新乳业（002946）

发行人及其子公司租赁了3处划拨用地、1处国有荒山以及25处农村集体土地用作牧场及种植。

反馈问题：披露发行人自有和租赁的土地使用权的实际用途，结合发行人使用的土地的性质（如划拨、集体、工业用地）和用途，分析说明发行人各类自有和租赁的土地使用权取得和使用的合规性，是否履行了必要的程序，如存在瑕疵的，披露应对或解决措施。

2.中介机构关于租赁的国有荒山及农村集体土地的回复

（1）关于租赁的国有荒山：经农业科技园区管理委员会书面确认土地性质、符合土地利用总体规划，并确认该土地利用规划由管委会具体负责，报国土局审批，并报市政府批准；

（2）关于租赁的农村集体土地：

1.出租方所在的农村集体经济组织、乡（镇）人民政府或其农村土地承包管理部门已对上述租赁事项予以备案或备案确认。

2.办理设施农用地的审批/备案手续。未办理设施农用地审批/备案手续的土地为租赁的国有土地或并未建设牧场。

3.基本农田问题：访谈当地国土资源局并取得《确认函》，确认基本农田的范围及实际用途，确认发行人按照土地用途进行种植，未改变土地用途，未用于非农建设。

六、总结

集体农用地的合法合规主要围绕集体农用地的取得、流转以及使用的规范性展开。实际开展尽职调查中，在取得标的公司的农村土地承包/租赁文件后，结合访谈了解情况，首先初步判断属于直接承包农村土地方式，或者是属于租赁流转农村土地方式，再根据承包/租赁的不同要求，进一步核查相关要件是否齐备。若实际操作中，已发生事实情况与上述规范要求不符的，还需补足相关程序、文件，或取得相关政府部门的补充确认。此外，就具体案例的特殊情况，还另做其他补充核查，如就土地使用用途是否合规进行核查并取得政府部门的确认、就承包方的土地承包经营权证书取得情况进行核查并走访政府部门等事宜。 ▼