大邦丨买了一个鸡你太美的模型，蔡徐坤会给我发律师函吗？|163

我买了一个蔡徐坤。
对，就是鸡你太美的那个（*/＼*）

·左侧为原版视频截图，右侧为淘宝模型买家秀

没错，我买的就是上面图里的那个模型。事情起源于朋友在群里告诉我有这样一个微博抽奖。转发完的三分钟后，抽奖绝缘体质的本人果断发挥出法律检索的本事，找到了淘宝预售地址并下单了。

模型并没有在“K先生”生日那天发售。七夕凌晨，淘宝向我确认收货地址，我意识到，属于我的七夕单身礼物——鸡你太美可动模型！发货了！！！！

隔天到手以后，我第一时间给帅气的kunkun拍照，然后微信群、朋友圈、买家秀三连。

JNTM模型的包装做的很到位！还有充满拼写错误的“SINGDANCEREPBASKETBALL”(唱跳REP篮球)和“ZHINITAIMEI”，充满了顶级流量的气息~

还有非常有意思的盒盖内侧小细节（感觉很适合做头像 ~）

玩具可以玩的零件也很多，放在工位上可以每天换一个姿势。

所以，即便是在律所上班，有kunkun陪伴，就算是工位也能唱、跳、RAP、篮球！

等等…….. 在律所上班？律所…… 律师…… 律师函！ ！ ！！！！

这个JNTM模型，蔡徐坤会发 律师函 吗?????

这个问题，直击了一位知识产权法律工作者的灵魂。这款可动人偶《K》（以下简称“JNTM模型”）的生产、销售、广告宣传甚至购买等行为，是不是会对蔡徐坤侵权呢？甚至，我买他来放在工位上，蔡徐坤会不会给我发律师函呢？这个时候，我就要把自己的身份从一名ikun（伪）转换为法律工作者，给大家分析一波！

一、侵犯肖像权？

可玩偶上并看不到坤坤的美颜。

大家可能注意到了，这款JNTM模型并没有使用蔡徐坤的面容，头部采用了一个非常帅气的鸡头，并且配有银发和鸡冠两种可以选用的头部装饰配件。

·银发模式|图片来自玩具官方微博

·鸡冠模式|图片来自玩具官方微博

众所周知，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。

虽然这个模型明显符合上述两个条件。

可是他没有用坤坤的颜啊！没有肖像还谈什么肖像权！

（虽然对于可以识别出特定人的形象是否可以受肖像权保护存在争议，但在这里展开内容就太多了。）

好了，下一个。

二、模型侵犯蔡徐坤JNTM形象的商品化权？

当办公室里的小伙伴们看到这惊为天人的JNTM模型的时候，有同事问到，这样的产品是不是侵犯蔡徐坤的“商品化权”？

“商品化权”这个词或许对法律专业的大多数小伙伴来说都会显得有点陌生。我国现有的法律中并未将所谓“商品化权”设定为一种民事权利或法定民事权益类型，但“商品化权”知识产权领域，尤其是在著作权和商标争议中经常被大家拿来讨论。

顾名思义，“商品化权”就是将特定内容进行商品化的权利。大家之所以会讨论这样一种权利，是因为现实中确实存在一些损害市场竞争秩序但依据现有法律所规定的权利无法得到保护的情况。

于是，我国在诉讼案件（尤其是商标行政诉讼）中在越来越多的案件中，法院也发现，对于那些能够指向特定形象的标志、符号、文字（例如[(2015)高行(知)终字第1969号]功夫熊猫案中的“功夫熊猫KUNG FU PANDA”标志），他们在既不构成《著作权法》中的作品，也没有在同类产品或服务上注册过商标的情况下，难以以商标权或著作权进行调整和保护。

如果将知名影视作品名称或其中的知名人物形象及其名称排斥在受法律保护的民事权益之外，允许其他经营者随意将他人知名电影名称作品、知名电影人物形象及其名称等作为自己商品或服务的标识注册为商标，藉此快速占领市场，获取消费者认同，不仅助长其他经营者搭车抢注商标的行为，而且会损害正常的市场竞争秩序。

法院在案例中确定了商品化权益的保护之后，2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条也首次将作品名称、作品中角色名称即所谓的“商品化权益”作为一项在先权利进行保护，为法院审理此类商标行政案件提供了法律依据。

那么《K》玩偶的生产和销售确实看起来是对蔡徐坤参加偶像练习生时的“名场面”的商品化。但对这种“商品化”，蔡徐坤本人能主张“商品化权”吗？

我觉得不行。

·其他配件|图片来自玩具官方微博

我国法律法规的规定，目前仅在商标授权确权行政案件中对于商品化权益的作为当事人可以根据《商标法》主张的“在先权益”做出了认可。如果单是依据商品化权提起侵权诉讼，在我国目前还找不到法律依据。

其次，即使真人形象的商品化权成为了一种法定权利或者权益类型。JNTM模型所表现得背带裤形象就真的会侵犯蔡徐坤本人的真人形象背后的“商品化权”吗？

如果某种文学艺术作品的名称、角色形象或者某种标志性的名称、姓名等会使其拥有者取得声誉、信誉、知名度，其拥有者可以通过将上述声誉、信誉、知名度等与商品或服务的结合进行商业性的使用而实现经济利益，构成了商品化权保护的前提。这种名称、形象应当与其所指向的作品、形象、人物等具有明确且唯一的关联性。如果不做此限制，商品化权的保护范围将会极度扩大到一个不合理的程度。

前面已经说过，JNTM模型并没有使用蔡徐坤本人的面部，是一个极富夸张表现力的鸡头战士与经典白带背带裤和黑色上衣及项链的组合。

·帅气的头部|图片来自玩具官方微博

从一个粉丝的角度来说，确实非常容易让人将模型与练习时长两年半的美国校队练习生产生联想。如果一个明星在某一集节目的服装搭配突然火了起来，那么这个明星可以垄断对这种服装搭配，主张对其享有商品化权吗？答案肯定是否定的。

如果JNTM模型的头部是蔡徐坤本人的形象，也就是说，当模型的形象能够明确且唯一地指向蔡徐坤本人的形象时，才有可能产生真实人物形象“商品化权”的问题（在法律设定“商品化权”的前提下）。

三、侵犯名誉权？

侵犯名誉权，厂商确实有些危险！

这次的JNTM模型，从预售到发售，整个过程中官方并没有直接使用任何“蔡徐坤”的表述。也许是仁者见仁，ikuns见坤，出售模型的淘宝页面怎么看都像在说那个男人。

那么JNTM模型的销售和宣传，生产和销售的商家是否会构成对蔡徐坤本人名誉权的侵犯呢？

把人偶头部换成鸡，规避了肖像权侵权，但却可能侵犯坤坤的名誉权。

我国《民法总则》、《民法通则》都明确了公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害的名誉。

最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中做出过解释，构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。

在我国的文化氛围下，“鸡”具有着禽类之外的复杂含义，并且这种含义往往被认为是低俗、贬义甚至带有侮辱性的。上海市浦东新区人民法院曾在第（2017）沪0115民初74401号判决中做出过