盈科专业 | 国有企业担任有限合伙型私募基金管理人的法律问题分析|163

作者

--Author--

北京盈科（成都）律师事务所

阮学武律师

李大为律师

摘要：本文主要论述国有企业在担任有限合伙型私募基金的基金管理人时存在的法律风险和障碍，并分析现行法律框架内的实现途径的合法合规性。

关键词：国有企业；私募基金管理人；私募基金；有限合伙；国资委、财政部32号令。

一、前言

私募基金管理人是基于非公开募集资金设立的各类投资基金，在其中承担投资管理职能的机构。私募基金的组织形式主要有公司制、信托制、有限合伙制和契约制，其中，有限合伙制私募基金因避免双重征税、程序简单等优点被广泛采用，因此私募基金管理人也通常会在其基金产品中承担有限合伙企业的普通合伙人（GP），并担任执行事务合伙人，管理基金产品的投资运作。

随着国有企业的发展，一部分国有企业逐步涉及资产管理业务，为了拓宽融资渠道，满足对外投资的需求，地方政府或国有企业自行设立基金管理公司从事私募基金投资的情况也逐渐增多。但国有企业担任基金管理人，目前还存在着较大的法律障碍。虽《合伙企业法》的出台为私募基金的发展提供了长足的法律支撑，但同时根据《合伙企业法》第三条之规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”，也极大限制了国有企业担任私募基金管理人的路径。此外，根据《合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”据此，国有企业以GP身份担任私募基金管理人，其所涉及的合伙协议或基金合同等可能均存在效力瑕疵，因此实践与法律规定产生了冲突，笔者尝试从以下几个方面阐述分析，并提出一些构想，为国有企业从事私募基金行业寻找解决之道。

二、国有企业的定义

《合伙企业法》第三条所提概念为“国有独资公司、国有企业”，国有独资公司一般不存在法律上的歧义，但国有企业的定义，在现行法律框架内，仍无法找到任何一部法律或行政法规来明确界定。根据笔者所了解，现行法律体系内对于国有企业的定义有多种认定依据，一般以部门规章、部门规范性文件为主。截至本文写作之时，通说是以《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部2016年32号令）为准。根据该国资委、财政部32号令第四条之规定：“国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；

（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”

国资委、财政部32号令系部门规章，在没有更高位阶的法律依据的情况下，无法直接依照《立法法》确定最终适用32号令还是其他部委的规章。根据《立法法》之规定，“新规优于旧规”的原则仅适用于同一机关所做的不同规范，不同部门的规章间无法直接以最新规章为准。此外，《立法法》第九十一条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”第九十五条第一款第（三）项之规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”据此，对于各部委间不同的国有企业认定标准，没有明确适用依据，笔者认同通说适用国资委、财政部32号令的观点，因国资委、财政部32号令的出台主要是用于规范国有资产交易行为，因此可能会基于保护国有资产的目的而对国有企业的界定扩大化。但32号令是以部门规章的形式所发布，其法律位阶较高，且其发布时间为2016年，较其他规范而言较新，更加符合当前的国有企业管理现状。此外，财政部以及国资委是国有企业的主要监管部门，其对国有企业的认定更加契合国家监管的口径，更加符合国家对于国有资产管理、保护的态度。因此，笔者认为在现行法律体系内，认定国有企业适宜参照国资委、财政部32号令的相关规定。

据此，《合伙企业法》所规定的国有企业可解释为：

1．国有独资企业（公司）：政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司）；

2．国有全资企业：政府部门、机构、事业单位、国有独资企业（公司）直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

3．国有控股企业（子企业）：政府部门、机构、事业单位、国有独资企业（公司）、国有全资企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；国有独资企业（公司）、国有全资企业、国有控股企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；

4．国有实际控股企业：政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

综合以上标准，国有企业即指国有股份在50%及其以上，或50%以下但国有股份有实际控制权的企业。

三、国有企业担任私募基金管理人的现状

目前国有企业担任私募基金管理人，主要受工商管理部门、中国证券投资基金业协会的双重监管。首先，对于国有企业注册成立基金管理公司、申请登记为私募基金管理人不存在法律或行政监管的限制，但当基金管理人资格获批，国有企业要以私募基金管理人的身份发行第一支私募基金产品时，即产生了违反《合伙企业法》的障碍，在工商部门注册有限合伙企业时，国有企业要以普通合伙人的身份出现，会受到工商部门的第一重监管。当合伙企业成立后，在基金业协会备案私募基金产品时，即会受到基金业协会的第二重监管。在实践当中，工商部门因系政府部门，其受政府的行政影响较大，对于工商登记环节往往较为容易通过，其后，因基金业协会主要监管的是基金产品的投资交易安全，对国有资产并不负有监管责任，基金业协会的态度目前也以工商部门的登记为准，如获工商登记通过，则基金业协会通常不会以违反《合伙企业法》为由不予备案。因此，目前国有企业担任基金管理人在实践中具备一定的可行性。笔者也通过检索，查询到一些国有企业担任基金管理人的案例，并附在本文中：

案例一：北京市政府投资引导基金（有限合伙）

根据基金业协会私募基金公示信息显示，北京市政府投资引导基金（有限合伙）成立于2016年1月20日，并于2017年1月5日于基金业协会进行备案，基金类型为股权投资基金，基金管理人为北京市政府投资引导基金管理有限公司。根据国家企业信用信息公示系统显示，北京市政府投资引导基金（有限合伙）为有限合伙企业，执行事务合伙人、GP为北京市政府投资引导基金管理有限公司，有限合伙人（LP）为北京国有资本经营管理中心。同时，根据笔者查询，GP北京市政府投资引导基金管理有限公司的股东为北京京国管置业管理有限公司、北京京国管置业投资有限公司，认缴资本均为1500万元，各占50%股份。继续穿透其股东，北京京国管置业管理有限公司为一人有限公司，其股东为北京国有资本经营管理中心，北京国有资本经营管理中心的股东为北京市人民政府国有资产监督管理委员会；北京京国管置业投资有限公司穿透后与前述执业管理公司相同（股权结构如下图所示）。

因此，作为GP的北京市政府投资引导基金管理有限公司是国有企业，且其资本金中没有民营资本成分，所有资产均为国有性质，其担任该有限合伙基金的GP即违反了《合伙企业法》之规定，但其在工商部门、基金业协会均成功登记、备案。

案例二：福建省国企改革重组投资基金（有限合伙）

根据基金业协会私募基金公示信息显示，福建省国企改革重组投资基金（有限合伙）成立于2015年12月29日，并于2016年11月4日于基金业协会进行备案，基金类型为股权投资基金，基金管理人为福建省国改投资基金管理有限公司。根据国家企业信用信息公示系统显示，福建省国企改革重组投资基金（有限合伙）为有限合伙企业，执行事务合伙人、GP为福建省国改投资基金管理有限公司。同时，根据笔者查询，GP福建省国改投资基金管理有限公司的股东为福建省国有资产管理有限公司（510万元，51%）、建信（北京）投资基金管理有限责任公司（390万元，39%）、平潭雄鹰创业投资合伙企业（有限合伙）（100万元，10%）。而其控股股东福建省国有资产管理有限公司的股东为福建省人民政府国有资产监督管理委员会（100000万元，100%）。（股权结构如下图所示）

因此，作为GP的福建省国改投资基金管理有限公司是国有企业，其性质符合国资委、财政部32号令所规定的国有控股企业，其担任该有限合伙基金的GP即违反了《合伙企业法》之规定，但其在工商部门、基金业协会均成功登记、备案。

四、国有企业担任有限合伙型私募基金管理人其他途径分析

根据前述，目前国有企业担任有限合伙型私募基金的GP私募基金管理人，在实践中已有案例可循，但实际操作中，依然存在违法风险，如私募基金内部产生纠纷诉至法院，依然有被法院认定基金合伙协议无效的可能性。

因此，在该种模式下，尚无法突破现行法律的规定，虽然国有企业市场化是目前的趋势，但国有资产在市场化运作中亦有亏损的可能性，基于保护国有资产的目的，《合伙企业法》第三条可能会继续规范合伙企业的设立环节，因此，国有企业担任GP私募基金管理人，需要考虑其他模式进行运作。

（一）双管理人模式

双管理人模式即一只私募基金存在两个私募基金管理人，该模式曾经被许多私募基金产品所采用。但2018年8月前后，基金业协会已暂时关停了双管理人模式的备案，一只私募基金产品目前仅能备案一名基金管理人。因此，现行监管下，国有企业无法通过LP身份和GP共同担任基金管理人。另根据《合伙企业法》之规定，LP不得参与合伙企业的管理事项，因此，如果仅有一名LP担任基金管理人，承担合伙企业的管理责任，依然存在违反《合伙企业法》规定的风险。综上，国有企业不论是希望通过双管理人模式还是通过LP担任基金管理人的模式，均无法避开法律及基金业协会的监管要求。

（二）受托管理模式

如合伙企业GP不担任基金管理人，而是通过委托第三人担任基金管理人，是否可以由国有企业受聘管理基金呢？根据基金业协会实践要求，受托管理模式下的外聘基金管理人需要与普通管理人存在关联关系，否则不得担任基金管理人。该关联关系的认定系根据《企业会计准则第36号》之规定：“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。”据此，如果国有企业不在有限合伙中担任合伙人，而是以被外聘的形式担任基金管理人，势必需要有其关联企业担任合伙企业的普通合伙人，且其关联企业需要与国有企业本身存在某种控制、被控制或共同被控制的关系，在该种控制关系下，根据国资委、财政部32号令的规定，该普通合伙人依然会被认定为国有企业。

综上，笔者认为，目前国有企业在有限合伙企业中以GP身份担任基金管理人，或受托担任基金管理人，均存在一定的法律或监管限制，暂时没有既可让国企担任有限合伙型基金的管理人，又可让基金不存在任何效力瑕疵的途径。

五、结语

国有企业不得担任普通合伙人，主要系因为普通合伙人承担的是无限责任，如对外负债较多的情况下，国有企业可能会以其全部资产承担清偿责任，从而导致该国有企业和国有资产直接面临重大风险。不论国有企业本身是否已经阻挡了上一级出资人的清偿责任，但就其本身而言，依然是有极大的风险导致大额国有资产遭受损失的。

因此，笔者通过分析目前监管和法律规定认为，国有企业暂不适合在有限合伙企业中担任基金管理人，如未来《合伙企业法》被修改，也许会迎来国有资金参与基金运作的契机，但在此之前，国有企业依然需要仔细衡量利弊，不论工商部门和基金业协会的监管是否可以通过，国有企业担任有限合伙型基金管理人的法律风险依然无法避免。

参考文献：

1. 全国人民代表大会常务委员会．中华人民共和国合伙企业法．北京：法律出版社，2006

2. 邹菁．如何识别国有企业：国有企业认定四步法．https://www.sohu.com/a/156689066_787033．2017.7.12

3. 国务院国有资产监督管理委员会、财政部．企业国有资产交易监督管理办法．北京：法律出版社，2016

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作者简介

阮学武律师

北京盈科（成都）律师事务所高级合伙人、破产重整与清算法律事务部主任；四川师范大学法学学士、中国政法大学经济法学硕士研究生；