非法放贷意见：危言耸听与理性解读（附全套法规包&现金贷监管历程梳理）|163

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1. 前言

2. 未经批准超范围，打击非贷没商量

3. 36%为高利贷，利率计算差别大

4. 暴力催收将入刑，如何催收两相难

5. 放贷老手安全否，浪子回头金不换

附件一：现金贷监管历程梳理

附件二：法规原文划重点

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看惯了监管的“周五见”，没想到最高院联合小伙伴周一也要凑个热闹，在行业内扔下重磅炸弹——《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(下称“《非法放贷意见》”)，“职业放贷入刑”！加上昨天51信用卡被杭州警方突击检查的新闻持续刷屏，一时间互金从业者草木皆兵，而老百姓则拍手称快。
从民间借贷到非法放贷，从民事赔偿到刑事责任，这一切的背后究竟是道德的沦丧，还是人性的扭曲？大队长认为，《非法放贷意见》出台主要是针对之前争议不断的“714高炮”及“非法催收”事件。“714高炮”指那些期限为7天或14天的高利息网络贷款，其包含高额的砍头息及逾期费用，年化收益率可到1000%以上；配合地方黑恶势力的暴力催收一度将众多借款人逼上绝路。而本次的《非法放贷意见》也主要将放贷主体、非法放贷行为、高利贷、暴力催收作为打击重点。

在我国目前的市场中，常见的能够发放贷款的主要有三类：金融机构（例如银行、信托、消费金融公司）、类金融机构（小额贷款公司）和P2P。《非法放贷意见》对于非法放贷主体界定为未经监管部门批准或者超越经营范围从事贷款发放的主体，大队长认为直接受到影响的将会有三大类主体：P2P、联合放贷参与机构、没有网络小贷牌照但从事网络小贷业务的小贷公司。就P2P而言，虽然P2P属于网络借贷中介机构，理论上不属于直接放贷机构，但在实践过程中，P2P以其从投资人处归集的资金，自行确定借款利率及相关费用向借款人发放，并对借款进行贷后管理、逾期催收，并以服务费形式赚取了绝大部分的利差，本质上为以撮合之名，行放贷之实。根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，P2P实行备案管理，并无相关部门对其业务进行批准。特别值得注意的是，除极少数地方外，大部分省份的P2P营业范围中尚未列示“网络借贷”等相关内容。也就是说，如果在极端情况下，P2P被认定为低吸高放的放贷机构，那P2P的经营大概率会被认定为非法放贷业务(既未经批准/备案，且超范围经营)，如果再加上36%的实际利率，坐实了非法经营罪。同时我们注意到，部分助贷机构、P2P与银行、信托通过联合放贷的形式向借款人发放贷款。虽然根据《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》已经限制了银行业金融机构与无放贷业务资质的机构共同出资发放贷款的行为，但实践中助贷机构与其他投资人联合放贷的模式仍不少见。《非法放贷意见》将参与放款的无资质助贷机构一并列入打击范围，联合放贷模式亦可能面临部分冲击。具体而言，如果是助贷机构与其他投资人共同委托信托公司设立集合资金信托发放的贷款，由于助贷机构仅持有信托受益权份额，而没有介入贷款关系，亦不作为债权人，我们认为大概率不会构成《非法放贷意见》项下的违规行为，但如果是类似“银团贷款”的法律性质上的联合贷款，则很可能落入《非法放贷意见》的规制范围。就小额贷款公司而言，正常开展业务的小额贷款公司应不会受到《非法放贷意见》的影响，但是对于网络小贷而言，却存在不确定性。目前除重庆等地方具有单独的网络小贷牌照外，全国仍存在部分只持有普通小贷牌照、经营范围限于当地线下放贷，但实际通过线上开展网络小额贷款业务的小贷公司。虽然之前56号文进行了一波清理，但本次《非法放贷意见》可谓是该模式的大杀器，想必存在该情况的小贷公司的主要负责人将难以入眠。

就“非法经营罪”而言，《刑法》第225 条项下视情节的严重程度设定了两档量刑标准，具体如下表所示：

《非法放贷意见》首次提出了以实际年利率36%作为是否属于情节严重或情节特别严重的非法放贷行为判断标准之一。36%的利率红线最初来源于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。从该条文上看，年化超过36%的民间借贷行为仍为有效，只是超过36%部分的利息无法得到法院的支持。而《非法放贷意见》直接将36%作为是否构成严重情节的判断标准，将出借人的民事责任(利息返还)上升为量刑判断标准之一。除了从民事上升到刑事，还需要注意的《非法放贷意见》首次提出了实际年利率的概念。什么是“实际年利率”，是指综合考虑利息、砍头息、手续费、管理费、保证金以及设定高额逾期利息、滞纳金、罚息等为借款而产生的息费之和除以借款本金计算得出的实际年利率，还是以IRR方式计算实际年利率？《非法放贷意见》实际上并没有明确采取何种口径进行确定。目前的普遍的司法实践及监管一般还是以APR方式计算(即息费之和/借款本金)，如果在《非法放贷意见》出台后以IRR(即内部报酬率)作为计算利率的方式，大队长可以拍着胸脯说，无资产端的资金端已陷入绝境。举个例子，借款5000，借款利率10.76%，还款期限6个月，等额本息还款，到期还款本息5537.94元。这里的借款利率10.76%就是APR计算。但鉴于借款人每月都在偿还本金，但利息仍以借款本金全额计算，在考虑这个因素后，实际IRR结果为42.58%，有没有看到两者之间巨大的差别？实际生活中银行信用卡分期计算方式、分期消费借贷利息计算方式多存在APR与IRR不同的情况。目前P2P、小额贷款公司线上借款人来源多依赖于贷超等助贷平台，获取一个借款人的综合成本甚至可能达到百元以上。若今后线上借款业务以IRR利率为标准年化利率不得超过36%，估计大量资金端在面临成本不断上涨但客单价巨幅下降的情况下只能选择默默离开。有观点认为，民营资本做合规借贷本就是赔本买卖，只有能够取得低成本资金的金融机构开展合规借贷业务才有利可图。
此外，对于出借人而言，特别是出借综合年化利率超过36%的债权出借人，如果不构成非法经营，那么债权人损失的是超过36%部分的利息；如果涉及非法经营，那借款合同就会根据《合同法》52条的规定无效，此时出借人除承担可能的刑事责任外，只能从借款人处收回本金，所约定的利息将全部无法取得。

714高炮以借款人高逾期率著称，而放贷人为了树立平台不得逾期的形象，往往对逾期借款人暴力催收，以切断其他借款人违约的念想。近年来暴力催收行为屡禁不止，放贷人凭借在借款人申请借款时提交的相关联系地址、联系电话、亲属好友信息及通讯录信息，在借款人发生违约时对借款人及其亲友狂轰滥炸，同时进行语言侮辱，更有甚者上门采取暴力措施催收，产生了极大的不良社会影响。虽然在2019年至今开展的扫黑除恶专项斗争中对暴力催收行为进行了重点打击，但针对借贷领域的暴力催收行为，缺乏直接的法律法规依据。本次《非法放贷意见》中明确将造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果作为非法经营罪的加重处罚情节，将纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务作为非法经营罪的从重处罚情节。刑法上的行为犯分为主犯、从犯，即使是授意者也难逃脱法律的制裁，高逾期率如果不靠暴力催收能否收回？借款人恶意违约是否还有规避手段？都将是从业者需要考虑的问题。

民间借贷一直是一国金融市场的有益补充，但高利贷对社会经济的影响必定是弊大于利。在银根紧缩的时期，以民间借贷为名的高利贷榨干了民营企业的利润。特别自《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布后，放贷人以此为护身符大肆发放高利贷，影响了整个国家的金融秩序。但古话说，浪子回头金不换，《非法放贷意见》的确也给了放贷人“从良”可能性。其第八条规定，本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。什么意思，简单说，就是2019年10月21日之前的非法放贷行为，要作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。历史上广东省高院曾将一起非法放贷案向最高院请示是否要定性“非法经营罪”，最高院给出了明确的批复认为不属于。

也就是说，如果是2019年10月21日之前的非法放贷行为，参照最高院的回复，将很可能不会被认定为非法经营罪。但之后的非法放贷行为，将严格按照《非法放贷意见》执行，也就是说，这可能给了所有目前的从业者一个“重新做人”的机会。对于司法解释的溯及力，一般理解为自刑法生效之日起。但因《非法放贷意见》的颁布会对现实生活中的经济活动产生较大影响，大队长认为，除部分严重违规的机构之外，对于其余机构和个人的入刑标准，采取既往不咎的处理方式较为适宜。互联网金融，或者说，以互联网金融科技为噱头开展的“现金贷”、“套路贷”、“高利贷”、“714高炮”是否终结于2019年10月21日，大队长并不知道，但大队长相信，国家的一次次重拳打击，换来的必将是整个行业的欣欣向荣、有规有矩。如果大家对于《非法放贷意见》有任何的看法，欢迎大家积极留言，大队长将就相关问题和诸位进行探讨。

附件一：现金贷监管历程梳理

附件二：法规原文划重点

最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见
为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定，现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见：　　一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。　　前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。　　贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。　　二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：　　（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：　　（一）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；（二）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；（三）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；（四）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。三、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：　　（一）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；（二）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。　　四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：　　（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；　　（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；　　（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。　　五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。六、为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。　　为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。　　纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。　　以上规定的情形，刑法、司法解释另有规定的除外。　　七、有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。　　黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有本意见第三条第一款规定情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。　　八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。
最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知

法发〔2011〕155号

全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院，新疆生产建设兵团各级法院：　　日前，国务院法制办就国务院办公厅文件的有关规定是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统一、规范。为切实做好相关刑事案件审判工作，准确把握刑法有关条文规定的“违反国家规定”的认定标准，依法惩治犯罪，统一法律适用，现就有关问题通知如下：　　一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。　　二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

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