论网络诽谤中公众人物的特殊认定(下）|163

真泽刑辩

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一、域外相关法制分析—以《纽约时报》诉沙利文案为视角

如何解决言论自由与公众人物名誉权之间的冲突,美国通过“《纽约时报》诉沙利文”案开启了弱化保护公众人物名誉权的先河。该案件的判决原则促进了美国诽谤法的宪法性飞跃。本章以《纽约时报》诉沙利文案的判决原则为视角，分析“公众人物原则”和“实际恶意原则”的内涵，以期对我国涉及公众人物诽谤案件的认定方式有所裨益。

(一) 案件缘起

《纽约时报》诉沙利文一案发生在美国黑人运动风起云涌的年代。1960年3月29日,《纽约时报》刊登了一则政治广告,题为《请倾听他们升高的声音》。其中有美国知名人士、南方各地牧师以及名著名民权人士在广告呼吁词后签名,为民权运动募捐,以支持学生运动,争取黑人选举权,为马丁·路德·金进行诉讼辩护。沙利文是蒙哥马利市的民选市政专员,负责公共事务和当地的警察局。他认为《纽约时报》的这则广告严重损害了他的名誉,并就此向阿拉巴马州法院提起民事诽谤诉讼。沙利文认为政治广告第三段中“学生高唱“我的祖国,这就是你”,“当所有学生以拒绝重新注册的方式抵抗州当局时,他们竟被当局困锁在餐厅里以期以饥饿使他们就范”,第六段中“殴打马丁·路德·金并以超速驾驶、乱丢垃圾等类似罪名次逮捕他”等等表述当中有严重不实之处,声称文中“暴徒”明显指代自己,给自己的名誉带来了极大的损害。

阿拉巴马州法院根据传统的诽谤法规则,判决沙利文胜诉,《纽约时报》须赔偿50万美元。《纽约时报》不服,认为判决违反了宪法第一修正案,将官司一直打到联邦最高法院。1964年,联邦最高法院以9票对0票,一致推翻了阿拉巴马州法院的判决,明确了第一修正案的意旨—公共官员执行公共权力的职务行为,应接受公民最广泛的批评监督,而这种批评监督的权利同时也是公民的一项崇高义务。

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(二) 判决理念

1.公众人物原则

联邦最高法院在该案中提出了公众人物原则：当属于“公众人物”的原告提起诽谤之诉时，应适用“真实恶意”（Actual Malice）法则，即原告只有在以“明确而令人信服”（convincing clarity）的证据证明被告明知报道不实（knowledge of falsity）或根本不在乎其真伪（with reckless disregard）时，该被告才须承担推定及惩罚性损害赔偿责任（Presumed and Punitive Damages）该宣示的核心意旨是限制“公众人物”个人名誉以维护言论自由。

《纽约时报》诉沙利文案是公众人物，特指公职人员的诽谤诉讼的里程碑式的判决。在这之后，美国联邦最高法院又通过一系列判例逐步扩大适用该原则的范围，其内涵随着司法实践的发展也不断得以丰富。该原则主张将“公众人物”诽谤诉讼同普通人物诽谤诉讼区别对待,一旦将原告的身份定位为“公众人物”,在举证责任分担和损害赔偿获得方面就会与普通公民区别对待。这是借宪法第一修正案充分保障美国公民和媒体行使言论自由的权利的思想，适当克减国家工作人员的名誉权，国家工作人员必须对较强的诽谤性言论有较大的容忍义务。而在非公众人物诽谤诉讼中，则侧重对普通人的权利保护和司法补偿。

但是，任何原则都有其适用的法制环境，我国和美国的法制环境差异较大，因此在引入“公众人物原则”时，切不可盲目照搬美国的经验。适用“公众人物原则”，应该完善我国目前的违宪审查制度，使我国《宪法》第三十五条能发挥其应该其保护公民言论自由的作用。当公众人物，特别是公共官员的名誉保护与言论自由之间发生冲突时，倾斜保护言论自由；为政治或公共性言论建立普遍性的免责权。把保护公民与新闻媒体自由参与公共事务的讨论自由发表批评包括公共官员在内的公众人物的言论自由当做一项常规性的法律制度建立起来，从制度上避免公共官员以保护名誉为由压制言论自由，消除权力文化对我国民主政治建设的不利影响，从根本上扭转我国法律对言论自由保护不利的局面，为我国民主政治的健康发展奠定良好的基础。

当然，引入“公众人物原则”并非只是简单地在相关法律中写入“公众人物”四个字，然后由法官在审理相关案件时倾斜保护言论自由那么简单。中国的诽谤法制完善在坚持引入“公众人物原则”的同时，必须与“实际恶意原则”相配合。

2.实际恶意原则

“实际恶意原则”同样是《纽约时报》诉沙利文一案中联邦最高法院的判决原则。联邦最高法院在案件的判词中引用了“实际恶意原则”，指出除非公共官员(Public Official)能够证明被告存在实际恶意(Actual Malice)，明知陈述有误，或漠视事实真相，否则将不能在诽谤诉讼中赢得胜诉。判词强调第一修正案的基本原则，即关于公共事务和公共官员的言论应该自由而不受约束。只有当原告在诉讼中举证证明了被告无中生有、故意捏造虚假事实，只有当被告的诽谤性陈述具备“实际恶意”时，公共官员才有可能获得诽谤诉讼的救济。

“实际恶意原则”中最核心的思想是强调在原告为公众人物的案件中，原告需要举证被告有实际恶意、被告的疏忽责任和其本身受到的实际损害才能获得惩罚性损害赔偿,否则其求偿范围以遭受的实际损害为上限。而对于普通个人，只要证明对方的过失就可以了。

当然，联邦最高法院也承认，提出法律证据一一证明所控诽谤在全部事实细节方面的真实性，这是相当困难的。作为原告的公众人物太难举证，继续为不实言论所困扰，其名誉权无法得到救济。对公众人物来说，“实际恶意原则”实际上让他们丧失了诽谤法的保护。包括公众人物在内的公民名誉权得不到适当的保护，最终会损害言论自由。

因此，我国应该借鉴美国的经验，在诽谤法律制度中引入该原则，但需要谨慎适用。法官在审理相关案件时，在完成原告是否为公众人物的辨别后，可以立即将重心放到名誉是否受到毁损的事实判断，而不是被告的主观感受上。这样做，既可能倾斜保护了言论自由，又可以实现名誉保护的目的，这是一种双赢的策略。为了达到这一双赢策略，可以考虑在完善诽谤法救济机制中优先使用类似于英美国家的更正、答辩、宣告式判决等手段来回复原告的名誉，在这些手段无法达到目的的情况下，使用损害赔偿救济，这样可以避免因为支付过高的损害赔偿金而给言论自由带来“寒蝉效应”【1】。

【1】寒蝉效应，原意是指蜂在寒冷天气中噤声。现在则在政治、法律与传媒等领域中广泛地被使用。特别是在讨论个人思想、言论、集会等基本权利时，由于人们担心遭受国家刑罚，或是无力承受预期耗损，就必将放弃行使正当权利，导致公共事务无人关心。详见李大勇：《谣言、言论自由与法律规制》，载自《法学》2014年第1期，第104页。

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二、诽谤公众人物行为的入罪限制

从诽谤罪的立法意义上看，对于公众人物，特别是国家工作人员因公务行为而享有的名誉权，在认定诽谤罪时给予相应的限制。这是对公众言论自由的应有保护，亦是国家工作人员特殊身份的应有体现。但也必须承认，在公众评价国家工作人员的时候，多少会带有非理性的情感因素。尽管国家工作人员对公众言论负有“容忍义务”，但就行为人捏造事实的行为方式而言，在性质上也确实属于诽谤行为。刑法的意义在于“刑法乃规定犯罪行为之法规；刑法乃对犯罪行为规定刑罚以为制裁之法规。”刑法关注、调整、规制的是人的行为。那么，对于公众议论国家工作人员的情况，是否当然地构成诽谤罪，笔者认为，应当严格比对诽谤罪的犯罪构成，坚持刑事法律规范的底线。

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(一) 行为人主观上要具有实际恶意

根据诽谤罪“捏造事实诽谤他人”的罪状描述，从其字面理解便可得出，诽谤罪的主观方面只能是故意，而不存在过失的情形。但是对于诽谤罪主观罪过中的故意是否包括间接故意，理论上有不同看法。直接故意和间接故意的区别在于，行为人对自己行为所要造成的危害结果是持一种希望的态度还是放任的态度。易言之，在行为实施过程中有无积极追求危害结果发生的目的是具体的判断标准。有学者认为，诽谤罪只要求是故意犯罪，只要行为人主观上具有诽谤的故意即可，当然包括直接故意和间接故意。笔者对此不能苟同，对于诽谤罪而言，其犯罪构成应当具备目的性因素，即行为人希望通过自己的诽谤行为，使被害人的名誉权受损，从而使得社会公众对其评价由积极向消极转变。如果行为人在实施言论行为的过程中，主观并不具备损害他人名誉的目的，有可能构成民事上的侵权行为，但不能构成诽谤罪。当然，笔者也赞同“诽谤罪不是目的犯”的说法。所谓犯罪目的，是指行为人希望通过实施犯罪行为实现某种危害结果的心理态度。分为两类：一是直接故意中的意志因素，即行为人对自己的行为直接造成危害结果的希望；二是指在故意犯罪中，行为人通过实现行为的直接危害结果后，所进一步追求的某种非法利益或结果。诽谤罪中贬损他人名誉的目的就如同故意杀人罪中非法剥夺他人生命的目的一样，是故意中的意志因素，应当属于上述第一类情况。一般认为，犯罪目的只存在于直接故意中，所以诽谤罪的主观罪过只能是直接故意，并且必须具有贬损被害人名誉的目的。

为了吸引更多的关注，在其发表言论时可能就会相对的夸大、使用一些真伪不明的事实依据。从言论的形式上来看确实可能会出现一些过激或恶意的言辞，比如“彭水诗案”里的《沁园春·彭水》就有“马儿跑远，伟哥滋阴，华仔脓胞”等指向性明显且带有侮辱性的内容，但就其本质上来讲，是并不一定具备恶意的目的，除非是基于私愤但又故意地捏造围绕公务行为的事实。所以，对于行为人诽谤公职人员的行为，在认定其性质时，不能仅以言论内容来判断行为人的主观方面，而应当特别注意将其行为动机与行为目的相联系，进行充分考察与认定，只有当其诽谤目的确为意图通过捏造并散布某些虚假的事实，来贬损公职人员名誉的，且体现出明显的恶意时，才可作为构成诽谤罪的主观要件。

(二) 行为要达到情节严重标准

如果行为人主观上以贬损他人名誉为目的，客观上也实施了捏造并散布虚假事实的行为，主客观相一致，是否就一定构成诽谤罪了？事实并不如此，根据《刑法》条文对诽谤罪的规定，在符合诽谤罪罪状的同时，必须达到“情节严重”的程度，才能成立诽谤罪，如果情节未达到严重的程度，则只能以民事侵权行为来处理。诽谤罪是我们刑法理论上所称的“情节犯”。所谓情节犯，是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重（情节恶劣）”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型。我国刑法在对犯罪概念进行设定时，强调只有具备严重社会危害程度的行为才触犯刑事法律并且应受惩罚，也即一个行为是否应当为刑法来规制，是否构成犯罪，其行为构成应当体现出犯罪的本质特征—严重的社会危害性。对于诽谤这种行为方式而言，社会危害程度相对较轻，仅仅依据诽谤罪所规定主客观要件，尚不足以体现出犯罪的本质特征，因而立法者通过一个综合性规定，只有达到“情节严重”时，才能构成诽谤罪。在此意义上，“情节严重”应当是成立诽谤罪的最低标准，行为方式在符合诽谤罪犯罪构成的前提下，必须严格考察其是否已经达到了“情节严重”的程度，否则不能认定为诽谤罪。

作为具有特殊身份的公职人员，在其成为诽谤对象时，如何确立“情节严重”的最低标准？是应当适度降低，以加强对公职人员名誉权的保护；还是予以适当提高，来维护行为人的言论自由的权利；抑或是与普通公民的名誉权保护相当？依据上述对公职人员名誉权的论述，诽谤罪对公职人员名誉权的保护应当有所限制。相应的，“情节严重”的入罪标准对公职人员也应当有所不同。我们可以联想起一个著名的民事案件：2002年7月，范志毅以《东方体育日报》在2002年6月16日刊登的《中哥战传闻范志毅涉嫌赌球》侵害名誉权为由，起诉到上海市静安区法院，要求被告向他公开赔礼道歉，并赔偿精神损失费人民币5万元。静安区法院最终判决范志毅败诉，并在判决理由里写道：“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”该案件因为引入了“适度容忍”与“微罪不举”的理念而备受关注，有学者认为该案件的判决很好地把握了对公众人物进行舆论和人格权保护的平衡。由此观之，“适度容忍”的理念，符合现代法治精神下对公众人物名誉权的保护要求。那么，对于概念范围上从属公众人物的公职人员而言，也应当引入这一理念。理由在于：首先，公职人员作在从事公务行为过程中，承担着公共利益，要求公职人员在面对公众评价中损害名誉的部分做出适度的容忍，可以协调公民的监督权与公职人员名誉权保护之间的平衡。其次，公职人员作为公共权力的实施者，必然会受到社会公众的关注，应当最大限度维护社会公众的知情权；最后，公职人员作为公权力机关的代表者，在面对因其公职行为引起名誉受损时，更易因其身份性质受到公权机关的维护，也更易凭借其所掌握的公共资源进行自我维护，从而使其实际遭受的损害程度相对较轻。适度容忍的理念意味着在对于公职人员名誉权的进行保护时，应当有所限缩。刑法中对公职人员的名誉权保护进行比普通人更为严格的限制，是合时宜的，也是必要的。

笔者认为，综合公职人员成为诽谤对象时所具有的特殊性以及名誉受损时相对轻微的影响后果，同时也为了更有效地防止诽谤罪条款在适用过程中出现“公器私用”、“公报私仇”的情形，在认定涉嫌诽谤公职人员的案件时，“情节严重”的入罪标准应当适当提高。

(三) 国家公权力不应过度干涉自诉案件

无论是从诽谤罪的保护意义上来看，还是从诽谤罪的入罪要件构成上来分析，对于具有特殊身份的公职人员，在认定过程中都应当有所限制。在涉嫌诽谤公职人员的案件中，必须充分而全面的判断案情性质；对于行为人围绕公务行为对公职人员展开的议论、评价、甚至有过激、不实的言论的，也应当综合判断行为人的主观目的、行为方式以及危害结果，在必要时适当容忍，一定程度上提高诽谤罪的入罪标准。这是诽谤罪在保护公职人员名誉权时应有的价值平衡。然而，现实情况告诉我们，严格遵循诽谤罪实体规范基础只是一个必要方面，行为人在针对公职人员或公权力机关发表言论时，其基本人身权利却还是会陷入欠缺保障的境地。“彭水诗案”中的秦中飞、“河南灵宝帖案”中的王帅、“宁夏吴忠举报案”中的王鹏，虽然案件最终都被定性为错案而被撤销，但在此过程中，秦中飞从被刑事拘留到逮捕再到变更为取保候审，总共被关押29天；王帅以诽谤罪被灵宝警方送进看守所关押8天；王鹏于吴忠市看守所被关押8天。诽谤案件中还屡屡上演“跨省拘捕”，不光对当事人的人身自由造成了实际的侵害，更严重的是无形中给人营造了一种“因言获罪”的恐怖气氛。诽谤罪从保障公民名誉权的规范工具，异化为公职人员及公权力机关防民之口的镣铐枷锁，之所以会受到如此广泛的诟病，其根源还在于诽谤罪追诉制度上的特殊性。

诽谤罪是我国《刑法》上少数几个亲告罪之一，对于涉嫌诽谤罪的案件，是以被害人自诉为原则，实行不告不理。而事实上，上述所有涉及公职人员或公权力机关的诽谤案件，无一例外的都是通过国家公诉的方式进行追诉的。而公诉程序一旦启动，行为人就会以涉嫌诽谤的名目被刑事拘留，甚至出现“跨省拘捕”的情形，不仅言论自由的权利未得实现，连人身自由的权利也不受保障，造成这种局面，应当对追诉方式的选择问题提出质疑。

作为公职人员，其在身份上与公权力之间密不可分的联系，决定了其在面临公民的言论评价时，会自觉地动用公权力影响侦查机关，通过对行为人进行公诉的方式，来维护自身或自身所在公权力机关的“名誉”。其原因在于：首先，以公诉方式对行为人进行追诉，无需公职人员的直接参与，既避免了与公民在法庭上直接辩论，也省却了作为自诉人所应承担的举证义务；其次，公职人员作为公权力的实施者，在一定时候可以调动公权力资源，及时且有效地对行为人以涉嫌诽谤罪的名誉实施相应的措施；最后，以公诉的方式对行为人进行追诉，意味着个人与国家之间的对抗，力量的悬殊对比，增加了最终认定行为人诽谤罪成立的可能性。

所以，在对诽谤行为人确立追诉之前，必须先确认被害人的地位，以及其相应的告诉权。公权力机关不能成为诽谤罪的犯罪对象，意味着其不可能成为诽谤行为的被害人，相应的对于诽谤公权力机关的行为，不能作为涉嫌诽谤罪来进行追诉。对于公职人员而言，尽管我们一直强调诽谤罪对其名誉权的保护应当有所限制，但并非绝对而无条件的。当公职人员作为普通民事主体时，或者当行为人借捏造虚假的公务行为事实来贬损公职人员名誉时，应当充分保障公职人员应有的名誉权及告诉权。而在普通公民围绕公职人员正常的公务行为发表言论的过程中，如果出现失实、过激的言词，则应当尽量限制公职人员的告诉权。因为，从实质上讲，行为人真正指向的是公职人员背后代表的公权力机关以及其所实施的公权行为，公职人员并不处在真正的被害人地位。也就是说，公职人员在其应有的告诉权范围内，动用公权力干预司法，以公诉的方式对涉嫌诽谤的行为人进行追诉，是不具有法律依据的。

公民表达言论自由的空间直接反映了国家与社会的民主程度。作为一个旨在复兴的东方大国，自由、平等、公正、法治是我国的社会主义核心价值观中的基本要求。与日俱增的社会文明赋予了人们感受政治的敏感、倾诉言论的需求、保护权力的意识。在涉及公众人物的诽谤案件中，公众人物，尤其是公职人员,其特殊身份使其享受比一般公众更多的公共资源，也因此须承受更大的言论容忍义务。所以在认定行为人的言论行为是否构成诽谤罪时，要对公众人物的名誉权与公众的言论自由权进行法益权衡。须注意对公众人物与普通人物的分类，对公共事务与私人生活事项的划分，舆论监督与诽谤罪的区别。当行为对象为公众人物时，须考虑行为人主观上是否具有实际恶意，客观上是否达到了情节严重标准，再对行为人科以适当的处罚。司法机关须严格处理诽谤罪启动程序问题，不应过度干涉自诉案件，力图避免由此带来的强势公权力的不良印象，让法律以更积极、更公正的姿态去规制诽谤罪的适用，良性引导诽谤罪的发展，创造一个自由呼吸的言论平台。

参考文献

一、中文文献

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