周学峰：“通知—移除”规则的应然定位与相关制度构造

【作者】周学峰（北京航空航天大学法学院教授，博士生导师）【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2019年第6期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：通知—移除规则应当被塑造为免责规则而非归责规则。如果网络服务提供者接到通知后将涉嫌侵权的信息移除，则应被免除赔偿责任；如果网络服务提供者经判断后认为不构成侵权而拒绝移除，即使事后证明用户发布的信息构成侵权，网络服务提供者也并非当然地承担侵权责任，而应当依据侵权责任构成要件来进行具体的判断。为了维持权利人与被指控侵权的用户之间的利益平衡，建议将“通知—移除”的流程修改为：权利人通知—网络服务提供者转通知—被指控用户发出反通知—网络服务提供者判断并处理。关键词：通知—移除；网络服务提供者；电子商务；侵权

在网络侵权领域，“通知—移除”规则是一项非常重要的规则，其始见于美国1998年的《千禧年数字版权法案》（DMCA），后被中国立法者引进，经由2006年的《信息网络传播权保护条例》植入，后被2009年颁布的《侵权责任法》所节取，再由2018年8月底颁布的《电子商务法》实现规则再构造，最近又被正在制定中的《民法典侵权责任编（草案）》所采纳。关于“通知—移除”规则的文字表述、制度构造与适用范围，在上述立法中呈现出不断变化的样态，其一方面反映了立法者态度的游移不定，另一方面也反映了我国理论界对于该制度的性质、功能和定位缺乏深入的研究，从而难以达成共识。

鉴于该制度有可能成为我国未来民法典中的一项重要制度，兹事体大，不可不辩。笔者将从比较法的角度，阐述该制度的起源以及其在中国法律移植过程中所发生的变化、现行立法和民法典草案文本所存在的问题，力求在理论上澄清“通知—移除”规则的应然定位，并对相关制度构造的完善提出建议，以供立法者参考。

一

“通知—移除”规则的起源

（一）“通知—移除”规则的含义

我们通常所说的网络法领域的“通知—移除”规则，源自于美国国会1998年颁布的《千禧年数字版权法案》，该法案第二部分“网络版权侵权责任限制”系对《美国法典》（U.S.C.）中的版权法部分的修订，其新增了一个条款，即第512条。

第512条的核心内容在于为四类网络服务提供商分别规定了免责条件，其包括即时通讯服务提供者、系统缓存服务提供者、信息存储服务提供者和信息定位服务提供者。其中，各种电子商务平台和推特之类的社交平台可归入信息存储服务提供者，依照该法第512条（c）（1）的规定，如果提供信息存储服务的网络服务提供者能够满足以下条件，那么，就可以不再对其客户所实施的侵害他人版权的行为对版权人承担赔偿等民事责任：

首先，网络服务提供者对于他人利用系统或网络存储从事侵权活动既非事实上知道，也不知悉可以明显显示侵权存在的事实或情形，或者一旦事实上知道或知悉便及时采取了移除、断开链接等措施。

其次，当网络服务提供者有权利和能力控制客户实施侵权行为时，其没有从侵权行为中直接获取经济利益。

再次，网络服务提供者一旦收到投诉人的侵权通知，便立即实施了移除、断开链接等措施。

该法第512条（c）（2）则进一步规定，只有当网络服务提供者指定了接受版权人投诉通知的代理人后，上述免责条件才可予以适用；第512条（c）（3）则对投诉人发出的侵权通知应包括的内容作出了具体规定，并明确规定，如果投诉人的侵权通知不符合法律要求，在判断网络服务提供者对于客户实施的侵权行为是否事实上知道或知悉可以明显显示侵权存在的事实或情形时，将对投诉通知不予考虑。另外，依据该法第512条（d）（3）款项的规定，上述“通知—移除”规则亦适用于提供网络搜索、链接服务之类的信息定位服务提供者。

从上述美国《千禧年数字版权法案》的立法内容可以看出，所谓的“通知—移除”规则，可以简单地概括为：对于客户利用网络信息存储、定位服务而从事的侵权活动，如果网络服务提供者在收到版权人的投诉通知后，能及时将涉嫌侵权的内容予以移除或采取断开链接等措施，则可以对版权人的侵权指控主张免责。

如果网络服务提供者在接到关于侵权的投诉通知后未采取移除、断开链接等措施，那么，网络服务提供者是否应对其客户从事的侵权活动承担法律责任呢？基于美国《千禧年数字版权法案》第512条（l）款的规定，并不能得出当然的肯定结论。在网络服务提供者并未直接从事侵权行为时，其是否应对其客户实施的直接侵权行为承担责任，取决于其是否符合间接侵权责任的构成要件，原告仍需证明被告的行为构成侵权，作为被告的网络服务提供者亦可提出其他抗辩事由，如合理使用等。因此，如果不能满足侵权责任的相关构成要件，那么，即使网络服务提供者未采取移除等措施，亦不需要承担侵权责任。

综上所述，美国《千禧年数字版权法案》第512条（c）款是将“通知—移除”规则作为“避风港”规则来进行设计，即将其作为免责条件来规定而不是为网络服务提供者施加强制性的法定义务。换而言之，如果网络服务提供者在收到版权人的侵权通知后采取了删除、断开链接等措施，那么，其可以主张免责；如果网络服务提供者在收到版权人的侵权通知后未采取删除、断开链接等措施，也并不当然地承担版权侵权责任，其仍可基于其他事由而主张免责。因此，如果网络服务提供者在收到版权人的侵权通知后有充分的理由并善意地相信不构成侵权，那么，其仍可坚持拒绝移除被投诉的信息。

（二）“反通知—恢复”规则

“通知—移除”的基本规则是针对网络服务提供者对版权人的责任而言的，但是，网络服务提供者移除被指控侵权的信息内容还有可能招致其对发布该信息内容的用户的法律责任，为此，美国《千禧年数字版权法案》第512条（g）款规定，如果网络服务提供者能够满足以下条件，就可以免除其因移除信息内容而对用户承担责任：网络服务提供者在作出移除决定后采取合理步骤立即通知了发布该信息的用户，并且，在接到该用户认为其行为不构成侵权的反通知后立即转发给版权人，并告知其将在10个工作日后恢复信息；如果版权人未向法院提起诉讼，那么，网络服务提供者将在不少于10个工作日且不超过14个工作日内恢复被移除的信息。上述规则又被之为“反通知—恢复”规则。

（三）美国当前实践中面临的问题

上述“通知—移除”规则和“反通知—恢复”规则，其实是美国国会试图在版权行业与互联网行业之间谋求利益平衡的产物。《千禧年数字版权法案》诞生在1998年，距今刚好二十年。在这二十年间，互联网发生了巨大的变化。在立法之初，美国的网络产业才刚刚兴起，Google刚开始出现，而Facebook、Youtube等网络平台尚未出现，而今天，大型网络平台已成为互联网行业最主要的参与者，也成为各种利益和矛盾汇集之所在。在版权人方面，1998年时主要依赖人工查找和发出侵权通知，而今天大型版权保护机构已开始与第三方专业机构合作，使用BOT等自动化装置在互联网上自动搜索涉嫌侵权的内容，并自动地向网络服务提供者发出侵权通知。面对权利人使用自动通知机制，网络服务提供者也开始使用自动处理机制，因为这些网络服务提供者所面对的往往是每年上百万件至上亿件的移除请求，难以通过人工的方式来进行处理。无论是权利人自动地发送侵权通知，还是网络服务提供者自动地进行投诉处理，都存在一定的错误概率，因此，网络服务提供者在采取自动处理机制的同时辅之以一定的人工审核，但这仍不能缓解人们对于错误通知或错误处理的忧虑。采取何种机制以降低出差错的概率，已成为美国互联网行业和学术界所关注的重要问题。

二“通知—移除”规则在中国的移植与扩张适用

（一）移植引入阶段

中国网络法对源于美国《千禧年数字版权法案》的“通知—移除”规则的移植是一个渐进且不断变化的过程。

最高人民法院在2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：提供内容服务的网络服务提供者，经著作权人提出确有证据的侵权警告后，仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当追究其与网络用户的共同侵权责任。从上述规定可以看出，最高人民法院是从网络服务提供者的侵权责任构成的角度而非责任免除的角度来对“通知—移除”规则进行规定的，并且规定得非常简略。

2005年4月，国家版权局和信息产业部联合发布了《互联网著作权行政保护办法》，该办法规定了“通知—移除”和“反通知—恢复”的基本流程规则。关于“通知—移除”规则的法律效力，先前许多学者在进行相关研究时都会提及该办法第12条： “没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。 ”若单就该办法第12条本身来看，就如同有的学者所提出的那样，“通知—移除”规则与美国的《千禧年数字版权法案》类似，具有避风港性质。然而，在笔者看来，如果要完整地认识“通知—移除”规则的性质，不能够仅从第12条出发，还应该注意到该办法的第11条。依照该办法第11条的规定，如果互联网信息服务提供者接到著作权人的通知后未采取移除措施，会受到行政处罚，由此来看，其具有偏离避风港性质的倾向。

2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》则仿效美国的《千禧年数字版权法案》，对“通知—移除”规则和相关的“反通知—恢复”规则作出全面而具体的规定。该条例第15条规定，网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即采取删除、断开链接等措施，并同时将通知书转送提供涉嫌侵权作品的服务对象。该条例第17条规定，网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品并将该书面说明转送给权利人。若仅从该条例第15条的文字表述来看，似乎只要权利人提交了通知书和构成侵权的初步证明材料，那么，网络服务提供者便负有删除、断开链接涉嫌侵权作品的法律义务，但是，该条例并没有规定违反此义务的法律后果，而是在第22条规定：网络服务提供者在接到权利人的通知书后，删除了权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品，将不承担赔偿责任。因此，《信息网络传播权保护条例》虽然使用了“应当”立即删除等字眼，但从法律后果的角度来看，其最终还是将“通知—移除”规则作为一项免责规则来进行设计。

（二）改造与扩张适用阶段

2009年颁布的《侵权责任法》第36条第二款规定： “网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 ”从该条款的条文表述来看，尽管其未采用“应当”的字眼，但从未采取移除措施所会导致民事责任的法律后果来看，其实际上承认了权利人的通知会触发网络服务提供者的移除义务，从而将“通知—移除”规则塑造成为了一项归责条款。更为重要的是，其不仅适用于版权侵权领域，也可以适用于侵害商标权、专利权、名誉权、隐私权等其他民事侵权领域，从而成为网络侵权领域的一般规则。另外，值得注意的是，该法仅规定了“通知—移除”规则，并未规定“反通知—恢复”规则。

《侵权责任法》立法条文存在的瑕疵给司法实践带来了许多问题，我国的地方法院在司法实践中创造性地对“必要措施”作出了扩张解释，认为网络服务提供者在接到权利人的通知后所应采取的“必要措施”不限于删除、屏蔽、断开链接，向受到侵权指控的用户转送权利人的通知并通知其进行申辩亦是一种“必要措施”。将“转通知”解释为网络服务提供者应采取的必要措施之一，其欲达到的法律效果是：权利人发出侵权通知不再必然要求网络服务提供者采取删除、屏蔽或断开链接措施，而是交由网络服务提供者自主决定应采取何种措施。应当说我国法院所作出的这项解释极大地缓和了《侵权责任法》所规定的“通知—移除”规则的刚性，从而使其成为一项极具柔性的规则。但是，从立法表述来看，所谓“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”中的“等必要措施”，从文义解释的角度来看，特别是结合该语词的上下文来看，应当是指与删除、屏蔽、断开链接具有相同或同等效果的措施，即能够起到阻止侵权信息传播的措施。从这一角度来看，将“转通知”亦看作是必要措施之一，实属扩张解释，可理解为法院在现行立法条文背景下为了追求合理的判决结果而采取的无奈之举，但是，对“必要措施”一词作出如此宽泛的解释，有可能导致此规则在日后的案件中被滥用。

2018年8月颁布的《电子商务法》在《侵权责任法》的基础上进一步完善了“通知—移除”规则。该法第42条规定：知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者。该法第43条规定了“反通知—恢复”规则：平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明；电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉；电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

如果电子商务平台在接到权利人的通知后未及时采取移除措施的，该法第42条规定其法律后果为： “对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。 ”另外，该法第84条进一步规定了电子商务平台违反第42条应承担的行政责任。

由此可以看出，与《侵权责任法》相比，《电子商务法》不仅规定了“通知—移除”的基本规则，还规定了网络服务提供者的“转通知”义务以及“反通知—恢复”规则。虽然《信息网络传播权保护条例》对“反通知—恢复”规则也有规定，但规则细节仍有所差异，并且，《信息网络传播权保护条例》仅适用于著作权领域，而《电子商务法》则可适用于电子商务背景下的全部知识产权领域。从违反“通知—移除”规则的法律后果来看，其采取了《侵权责任法》的模式，并进一步规定了行政责任，其实际上已经偏离了免责规则的模式，而是典型的归责条款，并被立法起草者称之为“前所未有的互联网治理的新举措”。

2018年9月全国人大常委会公布的《民法典各分编（草案）》中“侵权责任编”第970条和第971条几乎全面拷贝了《电子商务法》第42条和第43条的规则，只是将“电子商务平台经营者”替换为了“网络服务提供者”，并可适用于全部民事侵权领域，既不限于电子商务领域，亦不限于知识产权领域。这无疑是一项比《电子商务法》还要大胆激进的立法举措。 2019年8月全国人大常委会公布的《民法典侵权责任编（草案）》三次审议稿将原草案中规定的“网络服务提供者接到通知后，应当及时采取必要措施”，修改为网络服务提供者接到通知后应当“根据服务类型的不同采取必要措施”。

由于《电子商务法》和《民法典侵权责任编（草案）》都已经对“转通知”作出了明确规定，并将其作为一个必要环节纳入到了“通知—移除”规则的实施流程中，因此，已不适宜再将其作为网络服务提供者应采取的一种“必要措施”来解释。在这种情况下，“通知—移除”规则所具有的刚性将难以像以前那样通过法律解释而得到软化。虽然2019年8月公布的《民法典侵权责任编（草案）》三次审议稿试图通过区分网络服务的类型而弱化“必要措施”的刚性，但是，在现行法律条款结构和表述下，“通知—移除”规则的构造缺陷仍然难以弥补，并有可能因其适用范围的扩展而更加明显。
三“通知”与“移除”在法律上的应然意义

从应然的角度来看，网络服务提供者在接到权利人的侵权通知后所采取的删除、屏蔽、断开链接等移除侵权内容的措施，究竟应该是一项强制性的法律义务，还是主张免除侵权责任的抗辩事项？这是一个非常值得探讨的问题。如果要解决上述问题，则首先应该明了在网络侵权领域立法者为何如此看重“通知”，“通知”这一行为在网络侵权争议中究竟发挥着什么作用。

以电子商务为例，在商户（平台内经营者）依托电子商务平台进行商业经营的背景下，直接从事商品销售行为的是商户而不是电子商务平台本身，因此，当平台上销售的商品涉嫌侵害他人知识产权时，知识产权人可以要求经营者对其实施的侵权行为承担侵权责任，但是，如果知识产权人要求电子商务平台承担侵权责任则应有恰当的诉因。在英美侵权法上，有直接侵权与间接侵权的区分，电子商务平台的侵权责任应当属于间接侵权责任，而间接侵权责任主要包括协助侵权和转承责任（替代责任）两种类型。在大陆法系国家的侵权法理论中，通常不承认直接侵权与间接侵权的划分，但有共同侵权的概念，且共同侵权中又包括帮助和教唆责任。因此，在我国侵权责任法背景下，电子商务平台因其用户实施的侵害他人知识产权的行为而承担的责任可归入帮助侵权责任。无论是协助侵权责任、转承责任，还是帮助侵权责任，都是以电子商务平台知悉用户实施侵权行为为要件的。因此，知识产权人欲主张电子商务平台承担侵权责任，需要证明电子商务平台对于用户实施的侵权行为是知情的。然而，在电子商务平台上有着海量的商品信息，有的平台上的商品甚至多达几亿件，平台经营者不可能对这些商品进行一一核实审查，因此，知识产权人很难证明电子商务平台对用户实施的侵权行为是知情的。正是基于这样一种事实背景，出现了知识产权人向电子商务平台发出侵权通知的做法，意在通过此种方式来使得电子商务平台在接到侵权通知后将难以否认对侵权的知情。

问题在于知识产权人的一纸侵权通知能否当然地证实侵权行为的成立，如果不能证实，那么，也就没有理由主张电子商务平台对此是知情的，要求电子商务平台承担侵权责任也就欠缺了责任基础。在实践中，要想判断某一商品是否构成侵害他人知识产权，特别是专利侵权，往往非常复杂，不仅需要大量的相关信息，而且还需要专业的知识和判断能力，尽管《电子商务法》和《民法典各分编（草案）》都要求权利人发出通知时应当提交构成侵权的初步证据，但是，除明显构成侵权的情形外，仅凭侵权通知和所谓的“构成侵权的初步证据”，要想证明侵权的成立，往往非常困难。如果不能达到证实侵权成立的程度，也就无法证实网络平台对于侵权行为的知情。在这种情况下，无论是对网络平台施加移除的法律义务，还是要求其承担帮助侵权的责任，都是不合理的。

正是考虑到“通知”作用的有限性和网络服务提供者的判断能力的有限性，所以，美国的《千禧年数字版权法案》将“通知—移除”定位为一项避风港规则，旨在引导网络平台服务提供者自愿采取移除涉嫌侵权作品的措施来换取对民事赔偿责任的豁免，而不是去改变网络平台承担民事责任的构成要件。如果网络平台的行为不符合避风港规则的要求，那么，其就停留在“避风港”之外，意味着责任风险非常大，但并不必然承担侵权责任，是否构成侵权仍需诉诸于一般侵权责任的构成要件规则来进行判断。尽管在有些情形下，权利人向网络服务提供者发出权利主张的“通知”有可能起到推定网络服务提供者对用户侵权的知情，但是，此种推定在法律上是可以被推翻的，网络服务提供者可以举出相反的证据或反驳的理由，以此来证明自己认为不构成侵权的判断的合理性。

如果说权利人发出主张权利的通知并不能当然地认定网络服务提供者对于用户实施侵权行为的知情，不会自动地触发网络服务提供者的移除义务，那么，该“通知”还有什么积极意义呢？在本文看来，权利人发出的主张权利的“通知”的作用有两点：

第一，会产生举证责任转移的后果。在权利人提交用户行为构成侵权的初步证据后，如果网络服务提供者仍认为用户行为不构成侵权而拒绝移除的，其负有举证责任。

第二，会触发网络服务提供者的调查义务。通常情况下，网络服务提供者对网络用户所发布的信息不负有一般性的审查义务，但是，当网络服务提供者在收到权利人提交的有关侵权的证据后，便有义务对涉嫌侵权的事项进行调查。在经过认真调查以后，网络服务提供者在善意地相信权利人的侵权指控不成立的情况下，可以作出拒绝移除的决定而无需承担侵权损害赔偿责任。此处所谓的“善意”，应该理解为在有合理根据的情况下作出的理性判断，这就要求网络服务提供者在作出判断之前应当进行充分的调查，而不是盲目地或者在故意闭上双眼的情况下作出判断。

四免责规则模式与归责规则模式的差异及影响

为何我们一再坚持认为“通知—移除”规则应当定位于免责规则而不是归责规则，主要是考虑到在不同规则模式下网络平台所扮演的角色不同，其对网络平台的行为激励亦有所不同，这种差异会影响人们在网络空间的表达自由与获取信息的自由，也有可能为不正当竞争提供了机会。

尽管采用免责规则模式与归责规则模式都有可能产生相同的效果，即如果网络平台在接到权利人的通知后采取了移除措施，都可以主张免责，但是，这两种规则模式亦存在明显的不同之处。免责规则模式，又被称为避风港规则模式，在此种规则模式下，网络平台在接到权利人的通知后可以自主地作出判断，如果其善意地认为用户发布的信息或从事的行为不构成侵权，可以作出拒绝移除的决定。即使网络平台判断错误，事后法院认定用户发布的信息或从事的行为构成侵权，除非权利人能够证明网络平台对于用户侵权是明知或应知的，网络平台仍可以免责。而在归责规则模式下，网络平台在接到权利人的通知后如果作出拒绝移除的决定，而事后法院认定用户发布的信息或从事的行为构成侵权，那么，网络平台将与用户共同对权利人承担连带赔偿责任，而无需权利人另行证明网络平台对用户侵权是明知的或应知的。

通过比较我们可以发现，无论是免责规则模式，还是归责规则模式，都倾向于鼓励或诱导网络平台采取移除措施。尽管如此，相比较而言，免责规则模式还是为网络平台预留了自主判断的空间，而在归责规则模式下，网络平台几乎丧失了自主判断的空间，而沦为了一种“管道”。在归责规则模式下，出于对自身潜在责任风险的畏惧，许多网络平台一旦接到侵权通知，便会立即作出移除的决定。事实上，不让网络平台进行自主判断，甚至连对指控内容进行调查都不鼓励，而是径直要求其接到通知后立即作出移除决定，正是我国《电子商务法》起草者所宣称的立法意图。

网络平台的“管道”化为一些商家利用“通知—移除”规则的漏洞进行恶意投诉提供了机会。据一些电子商务经营者反映，在一些重要的销售旺季到来之前，如在“双11”购物节到来之前，知识产权投诉数量会较以往明显增多，一些商家有可能故意向电子商务平台投诉自己的竞争对手侵权，并要求电子商务平台将相关商品下架。虽然《电子商务法》规定电子商务平台有义务将侵权通知转送至被指控侵权的用户，并且被指控侵权的用户还可以发出主张自己不构成侵权的反通知，但是，依照《电子商务法》第42条的规定，电子商务平台应当在接到权利人的通知后“及时”作出移除通知，而在接到被指控侵权用户的反通知后，则需要等待反通知送达权利人“十五日”以后才可以恢复被移除的商品信息。而十五天的等待期对于一个商家而言，会丧失大量的商业收入，甚至会错过一年中的销售最旺的时期。虽然我国《电子商务法》第42条第三款规定： “因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。 ”但是，在实践中，对于通知错误所造成的损害数额的认定往往存在困难和不确定性，对于“恶意”投诉的认定更是非常困难，因此，因通知错误而遭受损害的商家所能获得的救济非常有限。

近乎相同的条文从《电子商务法》转入《民法典》草案后，其负面效应将会扩大数倍。众所周知，现代网络社会已进入到平台时代，网络平台作为把关者，掌握着人们获取信息与商品、进行社会交往、经济往来、生活娱乐、发表公共言论、参与公共事务的入口，我们从网络上能够看到什么样的信息、能够买到什么样的商品、我们所发表的言论能否被其他人所看到，都取决于网络平台的判断。如果网络平台因受责任规则的影响而丧失了自主判断的动力，则有可能沦为某些人打压批评言论、压制商业竞争对手的帮凶。由于目前我国现行法律对于发出侵权通知的门槛规定得如此之低，而对于拒绝移除的法律后果却规定得如此严厉，所以，上述现象是很有可能发生的。这样一来，遭受损害的不仅仅是那些发表正当言论的无辜用户，普通公众也会因获取的信息、商品和服务受到限制而遭受损害。

五“通知—移除”规则的适用范围

（一）在版权以外的知识产权保护领域的适用

众所周知，“通知—移除”规则源自于版权法领域，我国现行的《电子商务法》则将其扩展至整个“知识产权”领域，且未加以任何限制或更改。此种扩展是否合理，是一个值得讨论的问题。

一般认为，知识产权，除了版权（著作权）以外，还包括专利权、商标权，以及《反不正当竞争法》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等法律、法规所规定的各类权益。从国外的实践来看，美国的一些大型网络平台，如易贝（eBay）、推特（Twitter）和脸书（Facebook）等，通过用户协议、知识产权政策等在商标侵权领域亦建立起类似的通知—移除的自律规范。但是在专利权领域，考虑到专利侵权往往比较复杂，网络平台服务提供商缺乏专业的判断能力，这些用户协议或自律规范往往对触发移除的通知规定了更为严格的条件，如要求权利人先行获得法院禁令。例如，在“Blazer诉易贝”案中，原告认为有用户在被告易贝网站上销售侵犯其专利权的产品，于是向被告发出了侵权通知书，但是，并未按照被告的保护知识产权政策提交法院认定构成侵权的禁令，因此，被告并未将原告投诉的商品从网站移除。于是，原告向法院起诉被告承担侵权责任。法院认为，被告易贝并未从事直接侵权行为，而至于是否承担间接侵权责任，则取决于被告对于用户从事的直接侵权行为是否“知道”，其包括实际知道和故意视而不见。在法院看来，原告和被告对于专利权利要求的范围认识不一致是合理的，原告提交的侵权通知表格和专利要求书复印件等证据，尚不足以证明被告实际知道侵权。在认定被告是否对侵权行为故意视而不见时，法院认为，原告需要证明被告主观上确信专利侵权行为正在发生并且故意采取行为以避免实际了解侵权。而在该案中，被告对于专利侵权缺乏相关专业知识，无法对每一项与专利相关的投诉展开调查或作出专业判断，从而无法构成对于正在发生的专利侵权的主观确信；被告制定了保护知识产权的政策，表明其重视知识产权保护，投诉者仅提供侵权指控而没有按被告的知识产权政策的要求提供法院禁令或专利侵权的证据，在这种情况下，不能够证明被告故意对侵权行为视为不见。由此，我们可以看出，在美国法的背景下，在专利侵权领域，权利人的侵权通知并不能自动触发网络服务提供者的移除义务。

在中国亦出现了与专利侵权有关的“通知—移除”案件。在《电子商务法》颁布之前，在“嘉易烤公司诉天猫公司”案中，原告作为专利权人向被告天猫公司发出投诉通知，指控在被告的电子商务平台上宣传并销售的产品中有侵犯其专利权的产品，被告认为原告的投诉通知不符合其设定的条件，因而拒绝删除涉嫌侵权产品的链接。浙江省高级人民法院首先认定原告指控的产品构成专利侵权，然后认为，被告作为电子商务网络服务平台的提供者，基于其对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求其在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，但是，应当对被投诉的商品采取审慎、合理的必要措施，随后，法院依据《侵权责任法》第36条的规定，认定被告在收到原告投诉后未能将该投诉通知转交给被投诉人，从而有违审慎、合理的注意义务，最终判决被告天猫公司与直接实施侵权行为的商家共同对原告发出投诉通知后的损失扩大部分承担连带赔偿责任。

在《电子商务法》颁布后，该法的起草者宣称电子商务平台经营者在接到知识产权通知后，无需对通知内容进行法律上的判断，也无须进行调查，而应及时采取移除措施，从而也就没有必要基于著作权、商标权、专利权等知识产权类型的不同而区分对待。

由此而产生的一个理论问题是：在适用“通知—移除”规则时，是否应该区分受保护的知识产权类型，以及这种区分有无合理性。在本文看来，这种区分是非常有必要的。在涉嫌侵害著作权的背景下，侵权作品是以信息的形式被上传至网络并在网络空间中进行传播，因此，网络平台可以比较方便地对权利人享有著作权的作品与涉嫌侵权的作品进行比对，以判断其是否构成侵权，并且，网络平台可以通过采取删除的方式将侵权作品信息从网络服务器中删除或通过采取屏蔽、断开链接的方式阻止侵权作品以信息的形式在网络空间传播，因此，其保护的是著作权人的“信息网络传播权”而非对作品物理载体的发行权。而在涉嫌侵害专利权的背景下，被上传至电子商务平台上的信息并不是侵害专利权的商品实物本身而仅是商品销售信息，然而，如果要判断是否构成专利侵权，则需要对专利权人的专利特征和权利请求保护范围与涉嫌侵权的商品特征进行对比，这就需要网络平台能够获取涉嫌侵权的商品实物，然而，在实践中，网络平台能够方便获取的仅是在平台上进行展示的商品信息，而非在平台上销售的商品的实物样本，因此，对于网络服务提供者而言，往往难以完成是否构成侵权的对比判断。另外，由于我国在授予实用新型专利和外观设计专利时采取形式审查而非实质审查的原则，因此，许多专利权本身就存在权利效力的不确定性，这也给网络平台判断专利侵权投诉能否成立带来了困难。

中美两国的法律制度在这一问题上的差异，其根源在于其制度框架中是否为网络平台预留了自主判断的空间。美国法以避风港式的制度设计为网络平台预留了自主判断的空间，认可了网络平台在判断版权侵权、商标侵权与专利侵权之间的能力差异，从而在各类知识产权领域分别塑造不同的适用规则。鉴于判断专利侵权较之版权侵权更为困难，因此，试图通过发出侵权通知来证明网络平台对侵权事实构成知情的门槛将会更高。而我国现行《电子商务法》则抹杀了网络平台进行自主判断的机会，因此，各类知识产权之间的差异或者网络平台是否具有判断侵权的能力也就不重要了。

抛开中美两国之间的制度差异，即使仅从中国法律体系内部来观察《电子商务法》的规则，我们仍可以发现其存在的问题。权利人以侵权为由要求网络平台将涉嫌侵权的产品立即移除，其实质上相当于诉前行为保全。而当事人如果向法院申请诉前行为保全，则需要由法院对申请人提交的申请材料进行实质性审查，以判断申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，以及不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害，并且，法院经常会要求申请人提供担保。但是，如果当事人依据《电子商务法》向网络平台提出移除请求，则可以绕过上述前置条件或障碍，从而使得法律关于申请诉前保全的条件形同虚设。

（二）在知识产权以外的其他领域的适用

源自于著作权保护领域的“通知—移除”规则是否适合适用于名誉侵权、隐私侵权等人身权领域，亦是一个值得讨论的话题。

在美国法的背景下，当用户发表的言论或制作的信息内容侵害他人的名誉权、隐私权等人身权益时，网络平台经营者可以基于《通信正派法案》第230条主张免责，而无需诉诸于“通知—移除”规则来保护自己。美国立法者之所以对于网络人身侵权与版权侵权区别对待，其根本原因在于，对联邦宪法第一修正案所确立的言论自由的维护。如果要求网络平台对用户发布信息承担侵权责任，那么，其就有可能为了规避自身责任风险而对用户发布的信息内容进行审查和过滤，从而会影响到用户的言论自由和普通大众获取信息的自由。从这一角度来看，对于版权领域适用“通知—移除”规则是一种例外，最起码说，其并不具有天然的合理性。在美国学者看来，“通知—移除”规则其实是美国立法者在版权业的压力之下试图平衡版权业和新兴网络产业之间的利益而作出的妥协安排，其并非理想的安排。但是，我们也可以从《千禧年数字版权法案》中看出对言论自由或表达自由原则的维护。例如，其在规定“通知—移除”规则的同时，也意味着免除了网络平台对于网络信息进行积极审查或监控的义务，从而将积极发现侵权者的义务分配给了权利人。

在我国，现行的《侵权责任法》和目前正在起草审议中的《民法典侵权责任编（草案）》都未区分网络侵权的对象为人身权益还是知识产权，而是作统一规定、适用相同规则，几乎将《电子商务法》所规定的“通知—移除”规则原封不动地搬入民法典草案中。这样做的后果是，“通知—移除”规则的固有缺陷被放大。因为知识产权并非是人人享有的，而人身权益却是人人皆可主张的。如果有人对网络上发表的言论不满意，认为有损于其名誉，便可以向网络平台请求移除该言论，那么，该权利将很容易被滥用，最终遭受损害的将是网络用户的表达自由与公众获取信息的自由。

（三）转通知义务是否适用于搜索服务提供者

《电子商务法》在构建“通知—移除”规则时，给予电子商务平台经营者施加了一项转通知义务，即电子商务平台在收到知识产权人的侵权通知后，有义务将该通知转送给受指控的平台内经营者，并且，在收到平台内经营者的反通知后，有义务将其转送给提出权利主张的知识产权人。电子商务平台经营者在性质上可归类于提供信息存储空间的网络服务提供者，其与用户（平台内经营者）之间存在合同关系，并且，在用户进入平台时通常需要进行注册，提供身份、地址、联系方式等信息，因此，电子商务平台可以拥有用户的联系方式，其进行转通知并不存在技术障碍。但是，《民法典侵权责任编（草案）》将该规则扩张适用于所有的网络服务提供者时却有可能产生问题。

例如，搜索服务提供者亦属于网络服务提供者的一种类型，如果权利人发现搜索结果链接中含有侵权信息，亦可向搜索服务提供者发出侵权通知，但是，搜索服务提供者与被指控侵权的网页管理者之间通常并无合同关系，搜索服务提供者是通过运用“爬虫”技术自动抓取互联网上的页面信息并建立索引信息来为公众提供搜索服务的，其并不需要被抓取的网页管理者提交身份信息或联系方式，因此，要求搜索服务提供者向被投诉的网页管理者转送侵权通知，是存在障碍的。也正因如此，美国的《千禧年数字版权法案》只为信息存储服务提供者设定了转送通知的义务，而对于提供索引、搜索、链接等信息定位工具的服务提供者并未设定此义务，但是，我国民法典侵权责任编的起草者并未注意到这一点。近期公布的《民法典侵权责任编（草案）》（三次审议稿）仅规定网络服务提供者在采取必要措施时应当依据服务类型的不同而作区分处理，但是，这种区分的思路并没有在转通知义务领域贯彻。

六规则再造的设想

如果说我们在制定《电子商务法》时对于“通知—移除”规则的性质、定位和适用范围尚欠缺成熟考虑而留有遗憾，只能通过法律解释的手段来弥补立法缺陷，那么，在我们当前制定民法典之时，则不应再重复以往立法的错误，而应正本清源，对“通知—移除”规则进行改造和完善。

首先，应当将“通知—移除”规则的适用对象限定为提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者。这样既可以与《信息网络传播权保护条例》的相关规定保持一致，也顾及到了各类网络服务提供者的不同技术特征。从理论上讲，只有那些有能力准确查找到被投诉的涉嫌侵权的信息，并能够接触和审查被投诉的信息内容、且对信息具有一定的技术管控能力的网络服务提供者才适宜适用“通知—移除”规则。我国的《信息网络传播权保护条例》曾将网络服务提供者区分为四类：网络自动接入与自动传输服务提供者、缓存服务提供者、信息存储空间服务提供者，以及搜索、链接服务提供者，并规定“通知—移除”规则仅适用于后两类网络服务提供者，这既与前述理论相一致，亦与美国的《千禧年数字版权法案》和欧盟的《电子商务指令》基本保持一致。但是，我国的《侵权责任法》和2018年9月公布的《民法典侵权责任编（草案）》却笼统地将适用对象确定为“网络服务提供者”而未区分类型，事实上，我国已有法院公开表态：虽然《侵权责任法》的条文未区分网络服务提供者的类型，但是，仍应当参考《信息网络传播权保护条例》对《侵权责任法》上的“通知—移除”规则中所规定的网络服务提供者作限缩解释，将其限定为信息存储空间服务提供者和搜索、链接服务提供者，并排除提供网络自动接入、自动传输、缓存服务或与之类似的基础性网络服务的服务提供者。既然已经有国内和国外成熟的立法经验和我国司法机关的明确态度，我国立法机关在起草民法典时，大可不必重走《侵权责任法》的弯路，而应直接在立法条文中明确规定“通知—移除”规则仅适用于提供信息存储空间服务的网络服务提供者和提供搜索、链接服务的网络服务提供者。全国人大常委会在对民法典侵权责任编草案二次审议稿进行审议时也认识到了网络服务的不同类型对移除措施的影响，但是，从2019年8月公布的《民法典侵权责任编（草案）》（三次审议稿）第970条之一第二款来看，立法起草者并不想直接限定“通知—移除”规则的适用对象，而是试图在“必要措施”上做文章，规定网络服务提供者应当“根据服务类型的不同采取必要措施”。问题在于，如果对“必要措施”的含义作出非常宽泛的解释，使其与法律明确列举的“删除、屏蔽、断开链接”措施在性质上或效果上具有明显差异，那么，将会使得“通知—移除”规则产生巨大的不确定性，并使得该规则变得非常复杂，从而使得其难以发挥“避风港”的明确指引作用。另外，该草案仅规定网络服务提供者采取必要措施时应当区分服务类型而有所不同，而在履行转通知义务和终止所采取的措施方面却未区分网络服务的类型，这也给“必要措施”的解释带来了限制和困难。因此，在本文看来，与其在法典颁布后通过复杂的法律解释学的方法迂回地实现立法目的，倒不如在立法之初就以清晰的语言将“通知—移除”规则表达清晰，并明确地限定其适用范围，从而给予网络服务提供商以明确的行为指引。

其次，在设计“通知—移除”规则的流程时，应当给予权利主张者和被指控侵权者以对等的待遇。依照目前的规定，权利主张者只需要提交侵权通知和所谓的“初步证据”，便可以请求网络服务提供者移除涉嫌侵权的信息，且网络服务提供者有义务及时采取移除措施；被指控侵权者即使能够提交不存在侵权的声明和证据，亦需要等待15日之后，且权利主张者未提起诉讼或向有关部门投诉的，网络服务提供者才可以恢复先前已被移除的信息。上述流程可归纳为：权利人通知—网络服务提供者转通知并采取移除措施—被指控用户发出反通知—网络服务提供者转达反通知—等待期—恢复被移除信息。在本文看来，前述流程设计造成了权利主张者与被指控侵权者之间的地位失衡的问题，从而为有人滥用“通知—移除”规则提供了可乘之机。

本文建议将适用于提供信息存储空间服务的网络服务提供者的“通知—移除”的流程修改为：权利人通知—网络服务提供者转通知—被指控用户反通知—网络服务提供者判断并处理。即权利人向网络服务提供者发出侵权通知后，网络服务提供者应当将该侵权通知及时转发给被指控侵权的用户，用户如果认为其发布的信息不构成侵权，则可以作出相应的说明，即反通知，然后，再由网络服务提供者作出自主判断。如果网络服务提供者经善意地自主判断，认为用户发布的信息构成侵权，则应当立即将其移除；如果网络服务提供者经善意地判断，认为用户发布的信息不构成侵权，则可以拒绝权利人提出的移除请求。如果用户接到网络服务提供者转发的侵权通知后未在合理时间内自动移除涉嫌侵权的信息，也未发出反通知，那么，网络服务提供者亦可以依权利人请求而作出移除的决定。如果网络服务提供者感觉自身难以作出是否侵权的判断，则应及时告知权利人并建议其向法院起诉或申请诉前保全，网络服务提供者可以依照法院发布的保全裁定或命令采取移除等措施。而对于提供搜索、链接服务的网络服务提供者，则可免除其转通知义务，从而将其适用的“通知—移除”的规则流程简化为：权利人通知—网络服务提供者判断并处理。

最后，应当明确“通知—移除”规则的性质属于免责规则而非归责规则，即如果网络服务提供者遵循了上述处理侵权通知的流程，并最终采取了移除涉嫌侵权信息的措施，那么，其可以向权利人主张免除损害赔偿责任；如果网络服务提供者最终作出拒绝移除的决定，即使事后证实用户发布的信息构成侵权，那么，网络服务提供者也并非当然地承担侵权责任，而应当依照侵权法的一般规则和具体的事实情形来判断其对于用户的侵权行为是否构成明知或应知，是否存在其他抗辩事由，从而决定其是否应当承担损害赔偿责任。将是否采取移除措施的决定交由网络服务提供者自主判断并给予网络服务提供者以避风港式的免责保护，是否会导致网络服务提供者滥用自主判断呢？在本文看来，将“通知—移除”规则定性为免责规则，并不是要一概免除网络服务提供者的所有法律责任，而是强调要将免责规则和归责规则相区分，网络服务提供者依照其他法律所负有的法律义务并不会因此而得到免除。对此，德国《电信媒体法》在规定网络服务提供者的免责条款的同时亦明确规定： “根据第8条至第10条的规定，虽然服务提供者对违法信息不承担责任，但应当承担依据一般原则而要求其履行删除或对信息使用进行屏蔽的义务。 ”我国《侵权责任法》第36条第三款和当前的《民法典侵权责任编（草案）》第972条都从正面规定了网络服务提供者的民事责任，其可以在一定程度上遏制网络服务提供者的滥用规则或不负责任的行为。当然，应当如何从正面规定网络服务者承担民事责任的构成要件，已超出了本文所论述的“通知—移除”规则的范围。

《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。

责任编辑：富敬审核人员：张文硕 ▼