作者丨王余婷 来源丨聚焦劳动法（本文已获授权）

王余婷

七方律师事务所

合伙人

近期，在东方卫视热播的电视剧《精英律师》已在我们的微信朋友圈刷屏了，其中由勒东饰演的律所合伙人罗槟表示：“我作为资深律师，一小时的收费标准为六千至十万之间，根据案件的性质及复杂程度，工作所需耗费的时间等因素，外地民事、行政案件涉及不动产的，咨询费不低于五万。”

很多人都被罗槟律师的报价给惊呆了，我们暂且不论律师收费的问题。从劳动法律师角度而言，我们更加关注劳动法专业问题的分析，在《精英律师》第2节中，戴曦给章柯支招，表示虽然章柯与原公司之间签署了竞业限制协议，但其可以用其太太、父母等近亲属的名义去创业，从而规避竞业限制协议的约束。下面我们从劳动法角度进行分析。

竞业限制义务的主体可否包含近亲属？

设定竞业限制制度的目的在于保护用人单位的商业秘密，通过对劳动者的自由择业权进行一定程度的限制，从而实现保护用人单位商业秘密的目的。竞业限制属劳动合同中的约定条款，是以用人单位与劳动者之间约定为前提。

同时，对于竞业限制义务的主体，法律予以了限制，根据《劳动合同法》第24条的规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

通过上述法条，我们可以看出”竞业限制义务的主体是“两高一秘”即高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员。从法条来看确实是不包含上述三类人员的近亲属，同时，在今年北京地区发布了“竞业限制劳动争议十大典型案例”中就包含有关员工的近亲属是否属于竞业限制义务的主体问题。有关案例详见下文：

案情简介韩某于2011年12月13日入职某教育科技公司，工作岗位是PHP讲师，自2015年5月1日起至其离职前担任PHP事业部教学总监。2015年12月28日双方签订了《保密与竞业限制协议书》，约定 “甲方在乙方遵守本合同的前提下，在乙方竞业限制期间，即与乙方劳动关系解除或终止后两年内……乙方入职前，乙方的亲属从事与甲方相同或类似的业务的，乙方应当如实披露，否则视为违反承诺，甲方有权随时解除合同且不支付经济补偿；乙方任职期间乙方的亲属从事与甲方相同或类似业务的，乙方应当自行辞职且甲方无需支付任何经济补偿，但乙方仍应遵从竞业限制义务；乙方离职后乙方的亲属从事与甲方相同或近似业务的，乙方应当立即披露，甲方有权要求乙方做出说明……” 双方于2016年1月22日解除劳动关系。
后劳动者诉至法院，主张双方签订的《保密与竞业限制协议书》违反法律规定，请求撤销该协议书。法院经审理后认为，协议中规定的竞业限制人员超出了法律规定的竞业限制人员范围，故该部分约定无效，但协议书其他内容合法有效，韩某仍应继续履行竞业限制义务。
法官释法劳动合同法第二十四条第一款规定， 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 而本案中，将竞业限制人员范围扩大到劳动者的亲属，显然违反法律规定，故该约定应为无效。同时根据合同法规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，故竞业限制协议中的其他部分仍然有效，韩某应继续履行竞业限制义务。上述北京的典型案例中，韩某担任教学总监的职务，属高级管理人员的范畴，属竞业限制义务主体的范畴，公司可以与韩某之间签署《保密与竞争限制协议书》，该案是韩某起诉要求撤销其与公司之间所签订的《保密与竞业限制协议书》，经法院审理认定由于《保密与竞业限制协议书》中竞业限制义务主体超出了”两高一秘“的范围，属协议部分无效的情形，即韩某的近亲属享有自由择业的权利，不受《保密与竞争限制协议书》的约束，但协议部分无效，不影响协议其他内容，韩某仍然需要按照《保密与竞争限制协议书》的约定履行竞业限制义务。

从合同相对性的角度而言，是韩某与公司之间建立劳动关系，签署《劳动合同》及《保密与竞争限制协议书》的，作为用人单位确实不应将自己的手伸的那么长，通过《保密与竞争限制协议书》来限制与其没有建立劳动关系人员——负有竞业限制义务员工的近亲属的自由择业权。通过北京地区公布的典型案例，我们也可看出司法审判的大方向。

但如像《精英律师》中一样，用人单位与劳动者之间签署了《竞业限制协议》，并约定劳动者在职期间及离职后2年内都负有竞业限制义务，劳动者离职后为了避免相关的法律责任，就是借用了其配偶、父母或其他近亲属的名义开设与原用人单位具有竞争关系的公司，或者该劳动者在职期间就利用其近亲属的名义，设立了具有竞争关系的公司，用人单位是不是就没辙了呢？

如员工利用近亲属名义开设竞争公司

应如何追责？

《精英律师》中的桥段，在现实生活中确确实实也是存在的，劳动者以“合法形式来掩盖非法目的”。就个案而言，笔者认为还是要从实质去考量，而不应采取一刀切的做法。如原用人单位确实有证据证明，近亲属只是在公司登记的一个显名的“摆设”，只是劳动者为了获取不正当利益的一个“工具”，而实质上新设立的公司就是由该劳动者控制与管理的，甚至说，该劳动者还利用其职务上的便利为新设立的公司谋取不正当的利益时，就应认定为该劳动者违反竞业限制义务。从而按照双方所签署的《竞业限制协议》向用人单位支付违反竞业限制的违约金。

当然，证明存在实际控制的难度是非常大的。那如果没有办法证明的情况下，是否意味着，劳动者以其近亲属的名义设立与原公司具有竞争关系的公司，其就可以逍遥法外呢？在（2018）沪01民终1118号二审判决中，就存在劳动者用其配偶的名义设立与原公司具有竞争关系的公司，经法院审理认定，“在夫妻婚姻关系存续期间，夫妻一方进行投资、收益的行为，一般可以推定另一方参与投资经营行为。即使双方财产上相互独立，但对于信息、渠道等仍存在共享，其妻子从事同一行业对于原公司的经营难免产生影响。”再结合相关的证据，法院认定劳动者违反竞业限制，需向原公司承担违反竞业限制的违约金。

另外，如新设立的公司侵犯原公司的商业秘密的，根据《反不正当竞争法》的规定，可以向新设立公司主张侵犯商业秘密的民事侵权责任，在有证据证明系原职工通过非常手段获取商业秘密，进而泄露给新设立的公司使用的，也可以追究劳动者侵犯商业秘密的民事责任。

今年，吉利公司诉威马公司侵犯商业秘密民事案件刷新了此类案件诉讼标的的最高记录，其诉讼标的达21亿，由于其标的之高是由上海高级人民法院直接审理的，又由于涉及了商业秘密，此案未对外公开进行审理，至今该案仍在审理当中，我们期待该案的审判结果。同时，根据《刑法》第219条规定，如存在侵犯商业秘密行为，给权利人造成重大损失的，直接经济损失达人民币50万元以上的，还可能被追究侵犯商业秘密罪的刑事责任，该罪名的最高刑期为7年。

诚信仍社会的基石，劳动者既然已与用人单位之间签署了《竞业限制协议》，就应按约履行竞业限制义务，而不应通过一些方式进行规避，“法网恢恢，疏而不漏”，劳动者不要为了眼前的利益而误入歧途。从用人单位角度而言，也应尽量规范与劳动者之间签署的《竞业限制协议》及相关的规章制度，做到有章可循。

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