广东省高级人民法院（2018）粤民申610号

胜辩要旨:

未经国家规划、土地管理部门批准建设的小产权房业主不得以物权所有人身份主张权利；未办理过户登记的物权转让协议在当事人间有效。

案情摘要：

原告曾某权与第三人曾某某是父子关系。

1993年6月，原告以160000元向东莞市黄江镇社贝经济联合作社受让案涉土地使用权，但双方都未办理过土地使用权证书。

2004年3月，原告以东莞市黄江镇社贝村村民委员会为工程建设单位，工程项目（名称〉为曾某权厂房、宿舍、办公楼名义办理报建手续，先后在案涉地块兴建了上述物业。 在本案庭审辩论终结前，案涉物业尚未取得产权证书。 在此期间，案涉物业的房产税和土地使用税由原告曾某权负责缴纳 。

2009年5月，第三人曾某某就案涉物业向东莞市黄江镇补办产权办公室申请补办产权登记，后因故终止。 2012年1月17曰，第三人曾某某与第三人钟某某签订《物业转让协议书》，约定曾某某将案涉物业转让给钟某某。

2014年11月，案涉物业由第三人钟某某全部出租给被告欧迪力公司至今。 现曾某权主张钟某某返还上述物业，并向其支付占有期间的对外租金。

相关诉讼案件背景：

从2013年起，曾某权就案涉物业以不同案由两次提起诉讼，均被驳回诉讼请求；另曾就案涉物业情况类似的标的提起诉讼，被法院驳回起诉：

（2014）东中法民一终字第2279号民事判决书（以下简称“2279号案”）：

曾某权以确认合同无效纠纷起诉，请求确认曾某某与钟某某就案涉物业签订的《物业转让协议书》无效，终审判决认定《物业转让协议书》有效，驳回曾某权的诉讼请求。

（2014）东三法樟民一初字第623号民事裁定书（以下简称“623号案”）：

曾某权就位于东莞市黄江镇韦乐工业区韦乐街4号的物业（下称“4号物业”）向东莞连骏五金制品有限公司（下称“连骏公司”）提起房屋租赁合同纠纷诉讼，请求返还租赁物并支付使用费。终审裁定以不能确定4号物业产权人，不动产登记属于行政主管部门职能范围，不属于司法管辖范畴为由驳回起诉。案涉物业情况与4号物业类似，裁判结果却大相径庭。

（2014）东中法民一终字第543号案（以下简称“543号案”）：

曾某权以房屋租赁合同纠纷起诉，请求解除曾某某就案涉物业与东莞市泽铭精密模具有限公司签订的房屋租赁合同，并请求承租人向其支付租金。终审判决以案涉物业无建设工程规划许可证和房地产证为由认定房屋租赁合同无效，驳回曾某权的全部诉讼请求。

原审法院审理及判决情况：

原审法院认为，首先，曾某权主张案涉物业由其投资兴建，证据确实充分，各方当事人不持异议，本院予以确认。依据《中华人民共和囯物权法》第三十条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”案涉物业由曾某权建造，故曾某权依法享有案涉物业的物权。

其次，钟某某主张案涉物业的权属从2009年时已转移给曾某某，并提交了《东莞市已建房屋申请补办房地产权手续登记备案表》（以下简称《登记备案表》）等证据予以证明。本院认为，案涉《登记备案表》与颁发产权证没有必然关联，该《登记备案表》仅是补办产权登记的起步程序，代表其有权补办产权，是否能够最终颁证还要相关部门进行审核。因此，《登记备案表》并不能证明曾某某是案涉物业的权属人。退一步讲，即便曾某某符合颁证的条件，依据《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和 消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，在案涉物业的产权证颁发之前，案涉物业的权属并未发生转移。

再次，钟某某主张黄江社贝联合社出具《证明》证明案涉物业属于曾某某，但黄江社贝联合社并非不动产权登记机关，况且该《证明》中声称案涉物业系曾某某自建亦与已查明事实不相符，故本院对该《证明》内容的真实性不予釆信。

最后，钟某某主张其与曾某某签订的《物业转让协议书》经生效判决认定合法有效，但该《物业转让协议书》约定的权利义务仅约束签订合同的当事人即钟某某与曾某某。如曾某某无法将案涉物业交付给钟某某，钟某某可依法向曾某某主张案涉物业不能交付的法律后果；综上分析，现有证据无法证明案涉物业的权属人已经发生转移，故曾某权仍然是案涉物业的权属人。

判决如下：驳回上诉，维持原判，钟某某返还上述物业，并向其支付占有期间的对外租金。

康浩代理意见：

一、本案二审判决与“2279号案”生效判决相冲突。“2279号案”生效判决确认钟某某与曾某某签订的《物业转让协议书》合法有效，钟某某已合法取得案涉物业相关权益。签订《物业转让协议书》时案涉物业已由曾某某实际控制多年，案涉土地权属人及建设单位社贝村委也确认曾某某享有案涉物业相关权益，钟某某的信赖利益应受法律保护。本案二审法院认为钟某某无权使用案涉物业属于适用法律错误，符合《民事诉讼法》第二百条第（六）项规定，依法应当再审。

第一，2012年1月17日钟某某与曾某某就案涉物业签订《物业转让协议书》时，曾向作为案涉土地权属人及案涉物业建设单位的社贝村委核实权益状况，社贝村委出具《证明》证实曾某某对案涉物业享有相关权益。

第二，《物业转让协议书》上有社贝村委加盖公章予以确认，并手写意见：“同意上述交易，同意在甲（曾某某）、乙（钟某某）双方办理相关手续时提供协助，并保证不再为甲方就上述物业办理抵押卖给除乙方的其他第三方提供证明和协助”。

第三，社贝村委提供《东莞市已建房屋申请补办房地产权手续登记备案表》（下称“《登记备案表》”）证明，2009年曾某某欲以自身名义补办案涉物业房地产权，公示期间包括曾某权在内无人提出异议，足以令钟某某产生合理信赖。

第四，“543号案”显示：2009年6月1日，曾某某与东莞市黄江海泽塑胶模具制品厂签订《厂房租赁合同》，且自此一直以个人名义对外出租案涉物业并收租，显示其虽补办产权未果，但一直作为出租方实际控制案涉物业，已获得案涉物业实际权益。

依据上述事实，足以令钟某某合理信赖曾某某对案涉物业享有相关权益，其信赖利益应受法律保护。“2279号案”生效判决确认钟某某与曾某某于2012年1月17日签订的《物业转让协议书》合法有效，钟某某已依据《物业转让协议书》合法取得案涉物业相关权益，有权占有使用案涉物业，曾某权无权要求钟某某返还案涉物业。曾某权与曾某某是父子，关系更为紧密，曾某权在其子转让案涉物业权益后起诉主张《物业转让协议书》无效，被驳回后在本案中再次主张返还案涉物业，是滥诉行为，应驳回其全部诉讼请求。

二、本案二审判决与“623号案”生效裁定相冲突。“543号案”生效判决认为现有证据无法证实案涉物业已经办理建设工程规划许可证或房地产权证，本案中曾某权亦未提供证据证明已办理以上手续，按现行司法解释和“623号案”生效裁定，应先由行政主管部门确权，不应通过民事审判为案涉物业变相确权。本案二审判决认为曾某权享有案涉物业物权属于适用法律错误，符合《民事诉讼法》第二百条第（六）项规定，依法应当再审。

1.案涉物业既未取得建设工程规划许可证，也未办理房地产权登记，依法应先由行政主管部门确权，不应通过民事审判为案涉物业变相确权。

根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条及《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第3条[1]，未取得建设工程规划许可证的违法建筑的认定和处理，属于行政主管部门的职权范围，不属于司法管辖范畴，应先由行政主管部门确权，避免通过民事审判变相为案涉物业确权，法院已受理的，应驳回起诉。“543号案”生效判决认为现有证据无法证实案涉物业已办理建设工程规划许可证或房地产权证，本案曾某权亦未提供前述证件。遂对于案涉物业，二审法院直接确认曾某权为权属人系变相确权，适用法律错误，应告知曾某权先向行政主管部门申请确权，依照上述规定应驳回曾某权的起诉。

2.本案二审判决与关联的 “623号案”生效裁定明显相悖，应参考该生效裁定处理。

“623号案”系关于曾某权与连骏公司就4号物业发生的租赁合同纠纷，4号物业情况与案涉物业相似，均无房产证，所在土地权属人均为社贝村委，物业均是在曾某权购买土地权益后投资由社贝村委所建。“623号案”同样涉及物业权属的认定问题，但案中法院以不能确定4号物业产权人，不动产登记属于行政主管部门职能，不属于司法管辖范畴为由驳回曾某权起诉。反观本案，与“623号案”一审同为东莞市第三人民法院受理，却对同类型案件作出截然相反的裁判，还为曾某权变相确权，适用法律错误，应依法裁定再审，驳回曾某权的起诉。

三、曾某权提供的证据均显示案涉物业建设单位为社贝村委，无其他证据证明其是建造人，本案二审判决认定案涉物业由曾某权建造缺乏证据证明，按《民事诉讼法》第二百条第（二）项规定，依法应当再审。

第一，本案曾某权提供的《东莞市建设工程质量监督登记表》等证据均显示案涉物业建设单位为社贝村委。

第二，“543号案”“2279号案”生效判决的查明事实也显示案涉物业的建设单位为社贝村委。表明案涉物业的建造主体是社贝村委而非曾某权，且曾某权未提供其他证据证明其为建造主体，应对其主张承担举证不能的不利后果。曾某权对案涉物业的“投资”不等于“建造”，其仅为建设工程的投资人或代理人，建设主体仍为社贝村委。本案二审认定案涉物业系曾某权建造，进而依《物权法》第三十条认定其为权属人缺乏证据证明。依法应当再审，驳回曾某权全部诉讼请求。

四、“2279”号案生效判决查明案涉土地使用权仍登记在案外人社贝联合社名下，本案二审判决认定曾某权享有案涉物业物权有违“房地合一”规定，且遗漏了利害关系人社贝联合社作为第三人，符合《民事诉讼法》第二百条第（八）项的规定，依法应当再审。

自1997年曾某权购买案涉土地以来，案涉土地使用权仍一直登记在社贝村委名下，“2279号案”亦查明以上事实。当时曾某权仅取得对案涉土地的债权，从未获得其物权。我国《物权法》第一百四十六条[1]、第一百四十七条[2]规定不动产房地合一，其处分遵循“地随房走，房随地走”原则。本案二审判决认定曾某权为案涉物业权属人，将导致房地分离，违反现行《物权法》的规定。

案外人社贝联合社是案涉土地权属人以及案涉物业建设单位，曾某某补办案涉物业房地产权手续填写的《登记备案表》也显示权属单位为社贝联合社，本案对案涉物业权属的认定与其有直接利害关系，同时也会影响日后其能否实现案涉土地使用权。再者，其加入诉讼，也有利于查清案涉物业建造及相关权益流转的具体情况。据此，社贝联合社应作为第三人加入到本案诉讼，本案依法应当再审，并裁定发回重审。

综上，曾某权曾以不同案由提起 “2279号案”及“543号案”诉讼，要求钟某某返还案涉物业，其诉讼请求被驳回后，滥用诉权，又以返还原物纠纷提起本案诉讼。本案违反前两案的生效判决认定作出了错误的二审判决，依法应当再审：
第一，钟某某依据生效判决确认有效的《物业转让协议书》合法占有使用案涉物业，曾某权无权要求返还；
第二，案涉物业权属未明，应先由行政主管部门确权，法院不应变相确权，本案适用法律错误，且与现有生效裁定相悖；
第三，曾某权非案涉物业的建造者，二审判决查明事实缺乏证据证明；
第四，二审判决认定曾某权为案涉物业权属人违反房地合一规定，遗漏了利害关系人社贝联合社作为第三人参与诉讼。
现申请人为维护自身合法权益，依照相关法律法规特提起本诉,请求贵院依照上述理由驳回曾某权的全部诉讼请求，或驳回其起诉，或裁定发回重审。

广东高院再审审查意见：

本院认为，钟某某等的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：本案由本院提审。

附：相关规定

1.《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”
2.《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第3条：“当事人因农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷向人民法院提起民事诉讼，部分诉讼请求涉及违法用地或非法建筑需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系，部分请求不涉及，且两部分诉讼请求可分的，人民法院可以对不涉及违法用地或非法建筑的部分直接审理并作出判决，对涉及违法用地或非法建筑的部分，则不予审理，并告知当事人向行政主管部门申请处理。”
3.《物权法》第一百四十六条【建筑物等设施随建设用地使用权的流转而一并处分】建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
4.《物权法》第一百四十七条【建设用地使用权随建筑物等设施的流转而一并处分】建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。