从价值到规范：论权利人滥用取下通知的规制路径选择

李 伟/冯秋翔

原文载于《电子知识产权》2019年第11期

摘 要：网络通信技术和信息传播技术的不断更新为电子商务的发展提供了坚实的基础。与此同时，电子商务平台上的知识产权侵权行为也日益严重，严重制约了电子商务的健康发展。《电子商务法》第42条有力回应了近年来电子商务领域畸生且泛滥的知识产权侵权恶意投诉现象。该条款在虽然在一定程度上对权利人滥用“通知-删除”的行为进行了规制，但仍然面临着诸如合格通知构成要件不明确、平台主动义务界限不明、通知处理时效不清晰等问题。因此，结合“通知-删除”的价值功能看，应构建完善的通知审查机制，细化电商平台的义务和法律责任，再配合以技术手段，建立担保救济机制、投诉分层机制和网页冻结的利益矫正机制，以期能构建起有规制作用的“通知-删除”规则，从而促进电子商务的健康持续发展。

关键词：通知-删除；电子商务；恶意投诉；知识产权；规制路径

一、引言

电子商务的发展引领了人们消费方式的变革。但与此同时，电子商务领域的知识产权侵权问题却成为电子商务蓬勃发展的绊脚石，专利侵权即为其典型表现。“通知-删除”规则过度保护了专利权利人的利益。如果权利人试图进一步打击对手，该规则可能会被利用导致大量“错误投诉”乃至是“恶意投诉”等不正当竞争行为引起的异化现象的产生。

据统计，截至2017年，阿里巴巴电商平台共发现5862个疑似恶意投诉方账号，大约有103万平台内经营者和超过600万条商品链接曾遭到恶意投诉，因恶意行为给平台内经营者造成的损失超过1亿元。《电子商务法》对“通知-删除”规则的制度设计进行了完善，但仍有较大不足。因此，针对权利人滥用“通知-删除”规则给电子商务平台和商家造成巨大损失的现象，需要从立法和电商平台内部自治规则两条路径上对恶意投诉人进行制约和惩罚。

二、绝对与衡平：“通知-删除”规则视野下的利益失衡

“通知-删除”规则最初被广泛应用于保护著作权中的网络信息内容，一般认为，我国电商平台上的知识产权投诉机制借鉴于美国《千禧年数字版权法》（DMCA）中的“通知-删除”规则。但目前电商平台“通知-删除”覆盖的是包括全方位知识产权的商品销售链接。从其最初的立法精神来看，该规则针对的是未经许可在网络中传播信息的行为。权利人发出相关投诉通知后，相关的网络服务平台较容易对通知所指向的内容进行初步核实。在该情境中，侵权内容多为网络论坛、视频门户网站中传播的信息，大多是免费向公众开放或仅收取较少费用，即使平台服务商直接移除相关内容或断开链接，对被投诉人的经济利益影响并不大。但是，电商平台上商品的销售链接却蕴含了经营者的心血，商家所付出的努力和可能产生的经济回报都凝结在一个个商品链接里。当下，电子商务市场日趋饱和，高价值的商品链接价值尤显，如果商家一旦卷入相关纠纷中，消耗的不仅仅是长期以来投入的时间和金钱，而且还有商业机会的流失。商业机会的流失往往是不可逆转的。如果适逢“双十一”等特殊节点，被投诉商家所产生的损失更加难以估量。

为了保护被投诉商家和电子商务平台的正当利益，应衡诸当下电子商务的现实环境，从机制上加大对滥用“通知-删除”规则行为人的制约和惩罚。

（一）交易安全

所谓安全，是指人们保持其生命、财产、自由和平等等价值的状况的稳定性和持续化的一种属性。在这种稳定和持续的交往过程中，各主体在不故意侵犯他人的权益以及在被侵害后及时获得救济的同时，还应该将交往过程的危险降至法律所能容忍的限度内。信息时代的到来使得交易安全的适用范围不再局限于传统的物理空间，其广度和深度不断延伸。平台服务商在电子商务交易中的角色类似于公共场所管理人，不但提供了交易场所和技术支持，还配套了一定的交易规则。但电子商务的隐蔽性却助长了专利权人恶意投诉等不正当竞争行为。尽管平台服务商在主观上没有侵权的故意，但在恶意投诉人利用“通知删除”规则以达到自己不正当竞争的目的的过程中，平台服务商客观上对该不法行为有一定的推动作用，这也必将对平台内相关经营商户和平台自身造成不利影响。因此，从交易安全的角度看，要对“通知-删除”规则下的专利权人恶意投诉的现象进行重新考量，从而达到控制交易风险，维护交易安全的作用。

（二）经济效率

效率，一般指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。在经济学中，法律追求的是社会成本的最小化和社会收益的最大化。一般来说，“通知-删除”背景下专利权人恶意投诉的情形中主要涉及平台服务商、专利权人、平台内经营者三方关系。从交易安全保障义务看，平台服务商可以实时监控交易系统内部的运行状况，对平台内部发生的经济活动具有控制和监督作用，同时平台服务商最有可能洞察到专利侵权行为也最有能力采取必要的措施防止相关侵权行为发生或防止侵权损害扩大。因此，平台服务商来预防和规制知识产权侵权行为的成本是最低的，由平台来履行预防和规制侵权行为的义务具有经济合理性。该情境在汉德公式视角的考量下也具有合理性。也就是说，如果平台没有履行其应该履行的职责，没有尽到其自身合理义务，并导致损失扩大，那么对于扩大的这部分损失，平台也应该承担相应的责任。从知识产权权利人角度看，当其权利受到侵害并意图采取向电商平台投诉举报的措施前，应对此负有一定的程度的注意义务并采取相应的注意措施。例如通过技术比对并判断投诉产品是否构成侵权，此过程中产生的费用消耗和精力消耗可视为预防侵害发生的成本。

（三）利益平衡

“平衡”也可以理解成均衡。所谓均衡，用法律经济学家的观点看，是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。利益之所在即为风险之所归。信息的专有和公有始终在一定时期里始终处于一种此消彼长的权衡关系中。基于自由的专有权可以被理解为个人所有权的先决条件。从形式条件上看，“自由”和知识产权似乎难以匹配，物理观念上的财产对行为的限制限于特定的商品。而观念客体的财产限制涉及到没有空间和时间界限的全部范围的限制，涉及到除了被国家授予垄断权以外的人的所有合法占有的智力财产。因此，知识产权的相关制度就是为了平衡权利人的专有权和公众接触相关信息自由的权益，并使二者处于更优的平衡位置。知识产权通过对信息接近有限抑制的方式，保证了更为深远的信息自由。每一项发明创造乃至知识信息都有其产生的合适时刻，如何保证这个最佳时刻，最后就是知识产权制度，就是垄断。那些私有的、专有的知识慢慢地会被大家使用，变成了公共领域公众可接触到的信息。只有保障了这个过程，社会才能保障知识不断的进步，这是由其内在逻辑所决定的。

三、保留与摒弃：滥用通知现象形成制度原因之探析

市场的局限性易导致不良经济行为的产生，恶意投诉人无论是以不正当竞争为目的，还是以勒索敲诈为目的，都源于一定的利益驱动。信息的不对称性给了恶意投诉人规避法律的缝隙，仍待细化的法律却成了不法分子实施不法行为的工具，从而达到其目的。但恶意投诉现象的形成仍有一下几点制度原因：

（一）较低的投诉成立标准

滥用取下通知的现象多发于商标领域和专利领域，但行为人一般不会选择向行政执法机关投诉。向行政执法机关投诉需要有较为充足的证据作支撑，投诉成立的标准较高。即使投诉成立，自投诉通知到达与行政机关采取相关措施之间仍存在一个漫长的等待期。必要时行政执法机关还需要在实地调查之后才决定是否对被投诉主体采取相关措施和处罚。冗长的程序和较大的成本并不能有效阻止侵权人影响竞争对象正常经营的目的。相比之下，电商平台的投诉成立标准就显得门槛较低，甚至出现部分恶意投诉人利用伪造的权属证明也成立投诉的现象。

（二）权利本身具有瑕疵

经已有的实证研究表明，部分涉案知识产权本身也具有不同程度的瑕疵。例如，实用新型和外观设计专利形式审查的授权方式刺激了大量垃圾专利的申请，从而导致大量垃圾专利的滋生。例如，比较常见的情形有将在先使用人的未注册商标恶意抢注，然后利用该看似合法的权利进行恶意投诉。这些知识产权流氓将一些“热款”、“爆款”的相关标识抢先注册，再向电商平台发起侵权投诉，或者直接对平台内部的经营者进行敲诈勒索。这种权利上的瑕疵为滥用通知的恶意投诉行为提供了的滋生罪恶的土壤。

（三）平台审查标准较低

根据《侵权责任法》第36条和《电子商务法》第42条的规定来看，电商平台的审查标准普遍不高。作为商业经营者而非“本领域技术人员”，网络服务提供者即使拆解了被指称侵权的产品，也难以对该产品是否包含了某项知识产权要求记载的全部技术特征作出初步判断。这与前文所述的，对于信息存储空间以及搜索和链接服务提供者而言，可较为容易地初步了解被投诉的内容是否为权利人指称侵权的作品是完全不同的。而且投诉人提交的声明及初步证据往往比较简单，电商平台在被投诉领域的非专业性导致其审查能力也远不及相关专业机构或执法机关。为了规避承担责任的风险以及在被投诉领域的非专业性的考量下，电商平台接到相关投诉通知后采取删除、冻结等必要删除就成为风险较低的做法，这也是“投诉通知”通过率较高的重要因素。

（四）“通知-删除”机制作用迅速彻底。

电子商务的快速发展依托于互联网技术的飞速革新，这也使得电子商务纠纷的处理受到的时间制约和空间限制越来越小，纠纷的及时且有效解决得以实现。在该技术背景下，电商平台的知识产权投诉的处理及时，耗费时间较短。如此迅捷的处理，是行政投诉或司法途径所无法比拟的。另一层面，该机制不仅反应迅速，还能够彻底根绝被投诉的内容。如果电子商务平台审查通过投诉者的投诉通知，将采取删除、断开连接、终止服务等措施。此类措施效果明显，较为充分地达到投诉人的意图。也正是这种迅捷同时又效果明显的方式使得电子商务平台成为某些意欲不轨行为人进行恶意投诉的领地。

四、迷惘与困惑：现行“通知-删除”规则之局限

2018年8月31日通过的《电子商务法》第42条明确了恶意投诉人的法律责任，但在实践中该条款仍问题颇多。

以阿里巴巴为例，阿里巴巴知识产权保护平台的投诉流程基本如下图所示：

（一）权利人的对侵权事实的判断应为主观善意还是客观善意

在权利人因错误通知或恶意通知而给被投诉人造成了损害的情形下，《电子商务法》对权利人进行了承担责任的规制，那么权人对相关侵权事实的相信应达到何种程度，权利人的相信究竟属于客观善意还是主观善意？这就给实际的司法适用带来较大的模糊性和不确定性。美国第九巡回法院于2004年在Rossi v. MotionPicture Association of America Inc.一案中认为权利人的“善意”是指主观上的善意，而非客观上的善意。也就是，权利人只要在主观上相信相关材料属于侵权行为即可，不需要对其不知道的错误负责。2015年，第九巡回法院通过Lenzv. Universal Music Corp.一案，在“主观善意”观点的基础上，对其构成提出了具体要求，即要求权利人在发出通知前，其必须考虑被控侵权的内容是否构成合理使用。

关于这里“错误”的标准，一种最可能的解释是如果事后经过司法审判确认服务对象的行为并未构成侵权，而平台根据权利人的投诉通知删除或断开了相关链接，那么就构成“错误”。综上所述，有必要对我国《电商法》第42条中的权利人的滥用“通知-删除”责任进行完善，将权利人的责任由严格责任转向过错责任。只有在权利人恶意发出取下通知而导致相对方损失的情况下才需要承担责任。

（二）合格通知构成要件不明确

“通知-删除”规则的启动源于权利人的合格通知。投诉人发起投诉通知，且该投诉通知是合格有效的，电商平台才能对通知进行审查，并根据审查结果决定是否采取相应的措施。然而新的《电商法》对合格通知的构成要件没有详细的说明。

首先，对合格的通知应当包括什么内容规定不明。究竟权利人的通知应当包括什么内容，不合格的通知会产生什么法律效力，如何认定发送的通知是否属于合格通知，合格的通知是否必然引发电商平台删除义务的产生……种种问题都影响着“通知-删除”规则的适用。

其次，对权利人所需提供的初步证据应包括什么内容规定不明。证据的提供对于电商服务商具有重要的作用。知识产权判断具有很强的专业性和隐蔽性，特别是专利侵权，很多技术特征隐藏在产品的内部结构中。很多情况下，电商平台仅仅通过单方面的信息无法判断相关行为是否侵权，需要专利权人在发送通知时提供初步证据，这也有利于减轻电商平台处理通知的负担和成本。

（三）平台的主动义务界限不明

1.审查义务

电商平台除了提供强有力的技术支持外，还对经济活动具有监督制约作用，对平台上的信息有强有力的控制力，但是这不意味着平台对所有信息都具有审查义务。事先审查义务指的是电商平台在接到权利人的投诉通知之前应当对平台内部的商品是否存在侵权行为而进行的一种主动的审查。包括商品上架前较为普遍和广泛的一般性形式审查以及在特殊情形、特殊重点引导下的高级别审查，在关键特殊情况甚至可以达到实质审查的高度。根据程度不同，事先审查义务可分为一般审查义务和特别事先审查义务。一般审查义务是普遍的非重点的审查，具有普遍性和宽泛性。特别审查义务是指电商平台的某些行为导致其对平台上商品信息的审查义务程度加重的义务。一般包括对平台卖家所销售商品的权利正当性进行审查，即卖家是否拥有所销售商品专利权或者得到权利人的授权。特别事先审查义务是指平台负有监控和审查平台上商品和服务不得侵害他人知识产权的义务，此时的审查义务类似于商品销售者承担的不侵害他人知识产权的义务，应当推定平台与平台卖家共同对权利人和消费者承担责任。特别审查义务主要针对平台从交易中直接获利的情形，或者平台参与了交易的某个环节，或者平台与平台卖家对交易所得有利润分成。如果电商平台难以判断相关侵权行为是否成立而没有及时采取相关措施，并且导致损害的扩大，那么平台也应该负有一定的侵权责任。

2.注意义务

注意义务与审查义务不尽相同，注意义务更侧重于电商平台自身所采取的“谨慎”行为，从而尽可能地避免来自他人内容违法的风险。现阶段，电商平台不再是单纯的技术控制方，在规则设置、服务评价、广告展示等等层面都发挥了极大的作用，对交易有较大的控制能力。这就要求电商平台应当适当提高合理的注意义务，才能符合行业发展趋势。

（四）现有救济渠道不足

在现有框架体系下，为了规避风险，只要权利人的真实有效，并且符合相关要求，平台往往更倾向于使用“通知-删除”规则如果知识产权权利人错误通知或者恶意进行错误通知，极容易造成错误删除的后果，将会给平台内部的经营商造成极大的经济损失。目前，被投诉方的救济渠道主要有以下两种：

一是向电商平台提供证明其商品并未侵犯知识产权的相关材料的申诉。这种救济渠道的弊端在于被投诉产品被错误删除期间所造成的损害很难得到补偿，如果该商品适逢销售旺季，该损失更是难以估量。即使后来被错误删除的商品恢复上架了，但该时间节点距离商品被错误删除已经经过了很长一段时间，损失巨大。二是被投诉方可以向法院提起赔偿之诉。《电商法》第42条第3款对权利人的错误通知以及恶意发出错误通知的情况规定了责任。但这种方式所需付出的成本巨大，相关举证责任也较为困难。

第一种方式使平台内经营者的损失仍然无法得到补偿，第二种方式也使得经营者负担了较大的维权成本和举证压力，因此，无论采取何种救济渠道，都不足以为平台内经营者提供足够的救济。

五、修正与完善：“通知-删除”机制完善之路径选择

正如前文所述，无论是在立法还是实际操作上都需要对“通知-删除”规则进行修正与完善。一方面，立法者应针对实务的需求对其进行更为精巧的设计。另一方面，电商平台依托其强大的技术能力也应该在自治规则上寻求革新，从而在内部、外部两方面共同实现优化。

（一）立法上的规制

1.确立过错推定的恶意投诉的认定原则

从“通知-删除”机制的相关法条上看，适用的关键因素为错误通知（或恶意投诉）的归责原则。起初，美国的地方法院在审理网络知识产权侵权纠纷时对网络服务提供者适用了无过错责任（例PlayboyEnterprises, Inc. v. Frena案[21]、PlayboyEnterprises, Inc. v.Webbworld案），而不考虑网络服务提供者对用户的侵权行为是否知情或是否有控制能力。若采用无过错原则，权利人如果错误通知并且导致电商平台内的经营者蒙受了损失，那么权利人就应该承担责任。如果按照该解决思路，会使诸多电商平台内投诉争议解决机制形同虚设，这对争议的解决是极为不利的。实践中，相关案件的判决精神也印证了无过错原则不具有可采性。在曼波鱼贸易有限公司与台州市康贝婴童用品厂的不正当竞争案中，如果按照无过错归责原则，被告专利权人投诉错误并导致原告产生较大损失，那么被告专利权人就应该承担责任。但二审法院认为专利权人的注意义务不应该过高，否则会给投诉带来极大的不确定性，降低争议的解决效率。

若采用一般过错原则，当恶意投诉事件发生后，电商平台内的经营者就对权利人的过错负有举证责任。一方面，电商平台内的经营者缺乏权利人所具有的专业判断能力，另一方面，经营者也事实不可能举证权利人在发起投诉时是否进行了必要的检索或其他基础性措施。因此，将举证责任分配给被投诉方不具有合理性。

因此，过错推定的归责原则相较于其他两种归责方式更具有优越性，符合实际的需要。按照该路径，当权利人恶意投诉并导致卖家遭受了损失后，推定权利人具有主观过错并将自证无过错的举证责任负担给权利人。从权利义务对等角度来看，权利人在受到侵害时可以积极维护自己的合法权益，但也应负有足够的谨慎义务。合理分摊了举证责任，也督促权利人谨慎行权，防止权利滥用。

2.明确合格有效的通知标准

通知作为“通知-转通知-删除”中的启动环节，对其应设立一定的门槛。明确合格通知的标准也是明确电商平台对通知进行审查的必然要求。《信息网络传播权保护条例》14条对合格的通知作了一些规定，包括形式要件和实质性要件。

合格通知的形式要件可以借鉴《信息网络传播权保护条例》中的内容从而调整为以下四个方面：第一，权利人或者通知人个人信息，包括身份证明、联系方式等。第二，相关权利的权属证明，包括商标权权属证明、专利权权属证明或者其他权利的权属证明。第三，权利人要求电商平台进行删除、冻结的商品名称、网络地址、卖家信息等，这些信息将有助于电商平台精准定位被投诉商品及卖家。第四，构成侵权的初步证明材料。该初步证明材料除了在形式上提出要求外，还应该达到一定的实质性要求。

作为电商平台中的专利侵权因其自身的特殊性还应当做一定程度的实质性要求，一般认为初步证明材料至少应当包括专利侵权对比分析报告，如果具有法院的相关判决书或其他行政部门的决定书，那么也具有较高的公信力。[25]如果投诉成功，专利权人无疑会获得实质性的利益，将识别和证明专利侵权的举证责任分配给投诉人，也能督促专利权人谨慎地发起投诉。

3.细化电子商务平台的义务和法律责任

目前实践中，电商平台采用的基本是形式审查标准。传统的观点认为，商品是否构成知识产权侵权涉及到专业的技术判断，电商平台难以接触到实际商品，仅凭商家上传的信息来判断是否构成知识产权侵权难度太大，从这个层面来说，电商平台通常不具备相应的识别和判断能力。如果在形式审查的基础上，再要求电商平台对上架商品是否构成知识产权侵权进行实质审查，不仅在实务中难以操作，还会使电商平台背负巨大负担，不利于电子商务的发展。但是仅要求低标准的形式审查容易导致对“通知-删除”机制的滥用。因此，要求电商平台负有一定程度上的实质审查义务的呼声越来越高。因此，可以从以下三个层面构建电子商务平台的义务体系。

一是信息传递义务。电子商务平台为经营者和消费者提供了交易平台，也因此掌握了双方的信息资料。该特征为“通知-删除”规则的顺利执行提供必备基础，明确电商平台在知识产权投诉案件过程的的信息传递义务具有现实性和可行性。

二是采取对应措施的义务。实践中，电商平台已经不仅仅为经营者和消费者提供了一个交易的场所，其职能已经随着电子商务的发展而加强。不少电商平台同时扮演着管理者、裁判者的角色，如果发现商家有侵犯知识产权的行为，会强制将其商品进行下架，并对商家进行扣分，对其信誉重新进行评估，甚至清退该卖家。针对此类案件，电商平台可以根据侵权程度的不同而采取删除、断开链接、网页冻结、停业整顿等不同措施。

三是通知审查义务。结合电商平台的审查作用的实际情况和利益平衡，可以对电商平台的审查义务作如下设计：在卖家商品上架前，仅对商品对形式审查；当平台接到投诉人的通知后，平台有义务对通知进行合规审查，如果不符合相关条件不会触发后续程序，只有符合条件的通知才会启动后续程序。当电商平台接收到权利人的投诉通知后，其对相关侵权行为的主观意识应被视为“知道或应当知道”，那么电商平台必须对接收到的投诉通知及时作出处理并回应，否则电商平台也将负一定的侵权责任。

若电商平台没有及时对投诉方的通知或者被投诉方的申诉进行回应，由此造成权利人损害扩大的，电商平台对扩大部分需要承担连带责任。对于该责任如何落实，法律法规应该进行明确规定。例如，损害扩大部分起算点如何确定？当损害扩大部分无法具体量化时，如何计算损失……2010年美国国际贸易委员会（USITC）曾发布了题为“中国知识产权侵权和自主创新政策”的调查报告（简称“322调查”）。该报告虽然国家利益主义倾向明显，但也说明了我国电子商务领域知识产权侵权损害赔偿中诸如“法定赔偿适用比例高”、“实际损害赔偿举证难”、“法院判决赔偿数额低”等问题。现行法律的不完善难以有效打击电子商务领域中的知识产权侵权行为，也不利于保护权利人的合法权益，需要理论和实践不断地去探索。

4.建立细致合理的赔偿体系

我国电子商务领域的赔偿制度遵循着填补损害的基本原则，按照这个制度设计，比较理想的情况是权利人获得的赔偿恰好能全面弥补其损失。但现实中，权利人往往获取证据困难，较高的维权成本和客观的举证不能导致其无法获赔。因此，在体系设置上也辅之以法定赔偿制度，意图更好地保护权利人的合法权益。但该设计仍旧无法克服电子商务领域内知识产权侵权赔偿制度的缺陷。首先，从其适用次序来说，法定赔偿的适用有严格的限制。只有权利人的损失和投诉人的违法所得都无法计算时，才考虑适用法定赔偿。其次，权利的实际损害赔偿举证难，同时法定赔偿的数额往往又低于实际损害的数额。

从保护知识产权权利人的维权积极性和打击电商领域恶意投诉侵权者横行的不良风气的现实需求看，有必要在我国知识产权侵权责任中引入惩罚性赔偿的相关制度。衡诸民事赔偿制度的历史沿革，惩罚性赔偿不属于传统的民事责任，通常以例外的情形出现在民事责任的体系下。民事赔偿是平等主体之间一种“私对私”的赔偿，然而在电子商务领域的知识产权恶意投诉案件中，权利人和侵权人的地位实质是不平等的，这种不平等导致民事赔偿的司法实践在电子商务领域严重失灵。

惩罚性赔偿的制度设计在我国的适用范围正在理性地逐步拓宽，我国《电子商务法》第42条也对恶意投诉人规定了加倍的赔偿责任。因此，在电子商务领域，需要建立合理细致的知识产权侵权赔偿体系，在计算方法、适用条件和裁量标准等方面需要学界更深入的研究。

（二）自治规则上的规制

《电子商务法》第42条基本设立了“通知-转通知-删除”的基本架构，但结合实际，仍有诸多限制。

图1“通知-转通知-删除”规则基本架构

根据《电子商务法》第42条、第43条的规定，平台服务商收到投诉人的投诉通知后，应当对投诉内容进行审查。如果审查通过则应当及时采取必要措施并将投诉通知转送给被投诉人。被投诉人可以进行申诉并提交相应证据，平台将被投诉人的声明转达给投诉人并告知其可以向相关部门进行投诉或直接进行起诉。除了提示平台内部经营者要提前准备不侵权证据进行快速申诉以外，作为具有强大技术能力的平台本身也可以通过内部自治规则的设立来规制滥用“通知-删除”机制的现象。

1.设立担保救济机制

电商平台无法准确且迅速地判断被投诉的商品是否真的侵犯了他人的知识产权，为了降低潜在的损害，在经营者入驻时即可要求经营者对自己销售的产品提供担保。现行立法强调知识产权人的利益保护，由于判断知识产权是否侵权专业性较强，电商平台如果没有专业的基础大部分情况下无法真正识别投诉的通知是否正确。让经营者在入驻时就提供担保相当于使知识产权人在提起诉讼前就已经获得的了一定程度的救济。同时，这种方式可以避免被投诉的产品被电商平台采取删除等措施，运用担保金的方式是将相关措施前置化，也可以在法院就相关情况的审理结果出来后，根据审理结果对担保的财产进行区别处理，如果构成侵权就直接赔偿给知识产权权利人，如果不构成侵权则返还给入驻商家。

另外，立法在权利人权益和被投诉人权益之间也应架上利益平衡的尺码。因此，也要求权利人在投诉发起时（即A点）也交纳一定保证金。该保证金也如同经营方交纳的保证金，对其进行区别对待。因通知错误或恶意通知造成平台内经营者损害的情形下，保证金即可以用来偿付赔偿责任。

2.建立投诉分层机制

如今的恶意投诉，可谓是花样百出，手段多样且颇具规模，以致平台难辨真伪。如果投诉方提供了相关侵权认定的司法文书，根据其较强的公信力，平台应当及时采取删除等措施。但是，如果投诉方不能提供该类文书，也不应一概而论，针对不同类别的投诉主体设置不同的处理机制可能为成为一种优选。据统计显示，“知识产权流氓”的恶意投诉使大量申诉成功案例高度集中在极少部分投诉方身上。恶意投诉多是通过伪造身份信息和相关知识产权权属证明，或者申请垃圾专利、抢注商标的方式，对正规商家进行敲诈勒索和打击管控。对具有不正当经济目的的投诉人来说，这种方式迅捷且见效快，能获得可观的经济利益。相反，商家则要遭受经济和商誉的双重损失。

从合理配置资源的角度看，投诉分层机制利用大数据方式可以将投诉方分为不同的等级类别。通过前置的筛选对投诉人进行分层，每一个分层都配置不同的处理机制和资源，并将大幅提高‘恶意投诉’的举证门槛，在分层的基础上提供差异化的应对策略。这就好比在投诉领域的信誉评价机制。对于“信誉”较高的优质投诉，设置“通知-删除-反通知”的机制，在投诉人举证充分的情况下，给予快速处理。而对于“信誉”较低的劣质投诉人发起的投诉，可以给予卖家优先举证的权利，考虑“通知-反通知-删除”机制；而对恶意投诉方将采取更加严格的门槛甚至不再直接受理。投诉分层机制通过前置的筛选甄别，对投诉人进行主动分级进而分别处理其投诉，这是对正当投诉者权利的有效保障，也是对遭受恶意投诉的经营者权益的正当维护。

3.引入“网页冻结”的利益矫正机制

“网页冻结”的利益矫正机制实质上是一种通过技术手段采取的限制措施。当电商平台通过投诉人的投诉通知后，通过平台对网络信息的支配控制地位，以“冻结”网页的方式代替原有只是简单粗暴清除被投诉信息的选择。该机制客观上对被投诉信息进行了特定的限制，“冻结”卖家网络页面的直接销售功能，以此阻碍侵权商品的市场流通。也为错误投诉乃至恶意投诉情境下，及时矫正双方权益留下了操作空间。通过这种方式，在一定程度上可以达到利益矫正的目的。

具体来说，商家在提起知识产权侵权投诉，电商平台审核通过后，将该投诉通知转通知内平台内相关经营者时，开始对相关商品的销售页面采取冻结措施。“网页冻结”措施适用于采取最终措施前的过渡阶段，并不需要法院发出令状的形式强制启动。当被投诉的经营者对权利人的投诉没有进行对应的申诉或者在相关判决认定为侵权行为的前提下，再采取屏蔽和删除的措施。如果被投诉的经营者申诉有效、权利人没有异议或者法院判决相关侵权行为不成立的情况下，可以解除冻结、恢复网页。

从某种程度而言，“网页冻结”好比权利人私力救济的“诉前禁令”，而“诉前禁令”的特点就反映在其具有一定期限限制，可以借鉴其他禁令制度将该期限定为15天。通过禁令的时限限制督促投诉人谨慎行权，防止滥用权利损害被投诉人利益。

六、结语

无规制的权利必然会遭受滥用。今天的电子商务，俨然已经成为了人们生活不可分离的一部分，此时更应该清楚地认识到伴随着网络技术发展而来的电子商务知识产权侵权问题。“通知-删除”机制始于域外国家的先进经验，在其适用上也应衡诸中国的现实环境。

权利人是“通知-删除”规则的起点，也是治理滥用取下通知的源头。从立法和电商平台内部自治规则两条路径上对恶意投诉人进行制约和惩罚，是对利益机制的重新矫正，也是对诚实守信原则的必然贯彻，希望能对电子商务的健康发展有所助益。

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注：因字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。

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