大家好，我是饭团~

最近庆余年电视剧在某讯视频大火，饭团作为原著的忠实粉丝也是废寝忘食地追剧。

这就Si饭团目前的状态……

该剧除了跌宕起伏的剧情和老戏骨们精湛传神的演技外，粉丝们对于剧中的武力排名也是倍感兴趣。

在剧中，武功是以品级来定位的，习武之人的极限就是九品上（比如洪公公，就是正常习武之人的极限）。

“大宗师”在剧中是指武力超过九品上的武学大家，该类武学大家一般是在突破自我极限之后才踏入大宗师的神妙境界。

凡是大宗师出手，画风就会变得很玄学，九品高手干架是你一拳我一脚，主角的话一般还要射暗箭放毒药。但是大宗师出手就是：虚空一指、天地气息改变、一剑砍塌一座酒楼。

对比庆余年，在律师界也有这样堪称“大宗师”级别的大咖，只要他们出手，什么交易结构、什么法律关系、什么实务观点、什么新法新规……统统化为无形，尽收囊中。

正所谓“他自狠来他自恶，我自一口真气足”！

这，就是“大宗师”的力量。

今天，饭团就来为大家引荐一位律师界的“大宗师”，让她来带大家解读下法律人必读的“武功秘籍”——九民纪要。

专注争议解决15年《九民纪要》语境下谈资管业务

王囝囝律师毕业于四川大学法学院，2007年加入金杜律师事务所, 现任金杜律师事务所争议解决部合伙人。在争议解决方面，她拥有15年的丰富执业经验，堪称律师界的大宗师。

王囝囝律师专注于公司、债券、基金、投融资、商业房地产租赁、商业合同等领域的国内和涉外商事诉讼和仲裁业务。

王律师对大规模复杂的商业纠纷解决有着深入的理解和广泛的经验。
在谈到 九民纪要有关资管业务的时候 ， 王 律师 有很多问题 想要和大家一起探讨 ：

法律关系上，托管人是否与管理人为《信托法》下的“共同受托人”？ 在募集阶段，托管人是否为管理人募集违规行为承担责任？ 在投资阶段，托管人对于投资项目真实性是否应负有审查义务？ 在管理阶段，管理人办理赎回和止损操作失误，托管人是否承担连带责任？ 在退出阶段，管理人未及时清算，托管人是否承担连带责任？

一起来看看王律师如何以案说法：

1. 法律关系上，托管人是否与管理人为《信托法》下的“共同受托人”？

在之前我曾就托管人在《信托法》下是否可能和管理人作为“共同受托人”承担连带责任进行了初步的分析和探讨。鉴于目前《信托法》并未对此予以明确规定，目前司法实践中，考虑到二者职能分工和权利义务范围的不同，一般法院对认定托管人和管理人是否为共同受托人或者承担连带责任问题上相对比较谨慎和保守。

以吉林省高级人民法院(2018)吉民初2号为例，吉林省高级人民法院认为商业银行作为托管行承担的是资金收付责任，属于资金的代收付行和保管行，不承担信托计划的投资管理和由此产生的投资风险，因此与信托计划受托人并非共同受托人，投资人以此主张托管人责任的不应得到支持。

2. 在募集阶段，托管人是否为管理人募集违规行为承担责任？

从目前法律法规层面的立法体例来看，法律法规并未设定托管人在募集阶段的审查义务。托管人的核心义务还是集中在收到募集资金后的资金保管、收付和结算等方面的后端义务。

一般来说，托管人在与管理人以及投资人签署托管协议性文件并取得托管资金时会审查与托管相关的必要文件，但这些审查主要还是从形式角度予以确认，一般不包括实质审查。管理人在募集阶段存在违法违规行为的，并不意味着托管人必然承担责任。

只要托管人履行了形式审查义务，没有违法违规以及违反合同约定的行为，一般来说委托人因管理人募集违法违规行为追究托管人承担责任的难度比较大。当然，如果托管人确系存在没有进行形式审查，或者其他违反合同约定义务的情况，委托人仍得以据此追究托管人相对应的法律责任。

我们以（2016）浙06民终4190号案件为例进行具体说明：

3. 在投资阶段，托管人对于投资项目真实性是否应负有审查义务？

对于投资指令的审查，《证券投资基金法》第三十条规定，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

这意味着，在证券投资基金背景下，基金托管人对投资指令负有一定的审查义务，一旦发现投资指令违法违规或者违反合同约定的，应当拒绝执行、通知基金管理人并及时向国务院证券监督管理机构报告。

但，对于托管人投资指令审查义务的具体审查范围和内容，以及系形式审查还是实质审查，《证券投资基金法》并未明确规定，这在实践中会引发争议和不确定性。

对此，《证券投资基金托管业务管理办法》第二十一条作出了进一步明确，基金托管人应对“投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等”进行严格监督。

中国基金业协会则在“阜兴”事件发生后对托管机构提出过如下要求：“托管机构应对基金的投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见，并盖章确认”。

这实际上可能是延伸了基金托管人的义务边界，将投资审核一定程度上拓展到了实质审查。

尽管如此，在司法实践中，法院对托管人的投资审查义务的界定主要还是形式审查，并未一概扩展到实质审查。

以北京市第二中级人民法院（2018）京02民终6942号案和绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终4190号案件为例，法院并未认定托管人对投资项目的实质审查义务，且即使托管人未能按照合同约定履行投资审查义务的，也会根据其对损害结果的原因力大小决定是否由托管人承担赔偿责任和/或赔偿责任大小。

4. 在管理阶段，管理人办理赎回和止损操作失误，托管人是否承担连带责任？

《证券投资基金法》就托管人在基金份额申购赎回问题上，主要设定了托管人“复核、审查管理人计算的基金资产净值和基金份额申购和赎回价格”的义务，并未要求托管人进一步监督管理人申购和赎回的过程。

当然，若托管人在管理人安排申购和赎回过程中存在其他过错或者违反合同约定的行为，并因此导致委托人损失的，不排除委托人可以据此追究托管人侵权或者违约责任，否则托管人在目前法律体系下一般不应与管理人就基金份额认购和赎回承担连带赔偿责任。

正如华南国际经济贸易仲裁委员（即深圳国际仲裁院，以下简称“华南国仲”）在一起金融仲裁案件中裁决认定，赎回业务本身发生在管理人和委托人之间，系管理人向委托人承担的义务，而期间委托人并不与托管人发生直接法律关系，托管人的核心义务是按照管理人要求划拨款项。管理人在赎回过程中如存在对投资者信息审核不准确等过错，并不必然导致托管人因此承担对投资者的赔偿责任。而对于止损操作，托管人根据《证券投资基金托管业务管理办法》承担的是在管理人违规情况下的风险揭示义务，如果托管人已经尽到该等义务，对于管理人的止损操作本身导致的损失，托管人并不必然承担连带赔偿责任。

华南国仲阐述的理由如下：

5. 在退出阶段，管理人未及时清算，托管人是否承担连带责任？

按照《证券投资基金法》，托管人并无召集或者组织清算的义务，而根据《证券投资基金法》第八十三条第一款和《证券投资基金托管业务管理办法》第二十三条，托管人负有的是在管理人缺位的情况下召集份额持有人大会的义务。

但在一般基金合同中托管人往往是清算组成员之一。那么，托管人是否有可能被据此推定在管理人未能及时组织清算的情况下负有替代管理人组织清算的义务，进而因未能及时组织清算而赔偿委托人遭受的损失呢？

一般来说，份额持有人多可以通过持有人大会行使诸如启动清算（如有明确约定）、解除基金管理合同等诸多合同权利，这种情况下，如果管理人不组织召开份额持有人会议，而托管人按照《证券投资基金法》本应该履行召集义务而未能召集的，其可能导致份额持有人丧失因此启动清算基金、终止管理合同、更换管理人等权利，进而在基金长期未能清算且实际形成损失的情况下，份额持有人可能会据此追究托管人责任。

当然，基金到期未能清算或者未能尽快向底层资产融资人追偿是否必然导致损失以及损失的大小，本身在实践中也存在很大争议。而且，份额持有人本身在满足特定情况下也可以召集持有人大会启动清算，这种情况下追究托管人承担全额赔偿的责任难免会在特定情况下有失偏颇。因此，法院在认定托管人清算责任时会相对谨慎。

此外，我们发现，也有司法机关/仲裁机构在托管人也是清算组成员之一且合同未约定管理人负有组建清算组义务的情况下，认定托管人负有组织清算的义务以及应承担由此给委托人造成损失的赔偿责任。

尽管该等案件在很多方面存在值得进一步商榷的地方，但其确实给托管人在实践中敲响警钟，值得关注。为尽可能明晰管理人和托管人职责界限，建议尽可能在合同中就管理人和托管人之间就清算组的召集、清算程序的启动等退出程序的具体义务人进行明确约定。

我们具体介绍仲裁委的仲裁裁决如下：

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