在产品生命周期较短、竞争激烈的游戏行业，游戏公司通常会加大宣传力度使研发游戏快速地广为大众所知，抢占游戏市场，“买量”成为了最主要的宣传方式。为追求推广的效果，一些游戏厂商采用了购买排名权重，贴靠宣传与知名游戏的关系，使用知名素材等等方式进行宣传，由此引发大量诉讼。言上游戏法团队承办了多起此类案件，现基于丰富的办案实践，以及基于司法判决的大数据研究，为大家解锁游戏素材买量诉讼的攻略。

彩蛋1： 言上游戏法团队基于大数据，整理编辑了《游戏买量诉讼案例集》，内含素材推广、贴靠宣传、竞价排名相关案例。 添加文末小秘书微信，有机会获取电子版案例集。

素材推广是指游戏在宣传推广过程中使用在他人游戏产品中的一些素材，包括但不限于人物形象、人物名称、故事情节、技能道具、音乐等，根据使用形式的不同，可能会构成著作权、商标权侵权以及不正当竞争。

下面，我们首先从原告的视角出发，从五个维度详细剖析办理此类案件的思路与要领。

一、原告的诉讼策略

（一）被告确定

确定被告，往往是启动诉讼的第一步。游戏公司撞见了与自身宣传相似的文案、素材，发现了侵权行为，却无法在网站中看到投放广告的主体信息。原告往往难以在短时间内确定精准的被告。并且，游戏从研发到发行流程复杂，涉及的相关主体众多，把所有潜在被告一网打尽也绝非易事。但是，难并不意味着不可能，原告可以尝试从以下三个角度寻找到被告的蛛丝马迹。

1. 游戏名称

游戏名称往往是一款游戏最显著的标识。一些公司为了保护自身游戏品牌，将游戏名称注册为商标。原告可以在知产局官网对游戏名称进行检索，得到注册主体的信息。

如果游戏代码以及文件被人盗用或是泄漏，会给游戏带来极大的损失，游戏软件著作权于游戏厂商来讲是重要权益保障体系。原告同样可以在版权登记平台检索游戏相关软件，得到登记主体信息，查找游戏的研发方。

作为游戏上线运营的批准文件，版号也是寻找游戏相关主体的路径。原告可以在中华人民共和国国家新闻出版广电总局官网中搜寻该名称是否有相应的版号和出版单位，查找游戏的出版方。

三轮检索后，可以将三个检索结果进行比对，进一步精准定位被告主体。

2. 落地页链接

寻找确定的被告需要一定的技术手段。原告可利用相关软件追踪游戏买量广告投放的具体网站，进入广告网页后，找到游戏落地页。

落地页链接一般能反映出游戏的下载平台。当找到侵权游戏落地页对应的网址时，我们可以检查网址的中间部分，即域名。这部分字符通常是游戏公司名称首字母的缩写，或是拼音。将域名进行网站域名检索，就可以查到注册该网址的对应企业和机构。随后，我们可以进入目标企业的网站寻找是否有该侵权游戏信息，以供核实。

Apk文件的来源也是重要线索。此处的“xxx”可能又是一个新被告。原告可以对该段字符进行域名检索，找出对应的企业主体。

3. 安装包体信息

游戏安装包通常能反映游戏运营方。当我们下载完成游戏包体并安装成功，进入到游戏登录界面后，在注册账号的过程中通常会弹出“用户协议”的窗口。该格式合同中写明了约定协议双方主体名称，即玩家用户和游戏公司。此处的游戏公司即潜在被告。

进入游戏后，我们可以选择其中的增值项目充值。当用户付款成功后，页面会跳转显示收款方名称。此时，一个新的潜在被告又浮出了水面。

以上三个角度为原告准确寻找被告提供了清晰的思路，将游戏的研发方、出版方、运营方和下载平台悉数覆盖。即使有些主体并不是实际的侵权主体，但是作为原告，应当本着宁可错杀一千，不可放过一个的精神，查清相关主体，保护自身的权益。

对于精准定位被告，言上游戏法具有丰富的经验。在一例复杂的信息流推广宣传案件中，团队通过抓包软件定位到了账号数据的实际提供和保存方，通过对游戏下载页的IP地址追踪定位到了包体存储位置，通过游戏登录页SDK信息定位到了游戏运营方；通过游戏内支付定位到了游戏收款方，通过软件APK解包部分定位到了游戏研发方，精准定位、查清了相关侵权主体，为启动诉讼打下了良好基础。

（二）证据选择

1. 权利归属

素材推广类诉讼中，原告需要证明其是该素材的权利人。最直接的证明方式是提供该显著形象素材的作品登记证书，或计算机软件著作权登记证书。

然而，在早期素材权属登记做得并不很规范的时候，一些游戏公司往往没有给游戏中主要素材进行美术作品著作权登记，也没有作存证。不过，不少游戏新闻会配上游戏产品的图片或视频作为报导素材。此时，原告可以在游戏刚上线时相关网络新闻中寻找线索。依此，原告方可证明自己已在先发表了该素材，被告存在接触作品的可能性。

素材的创作主体可能是游戏公司自身，可能是委托的其他主体。如果是自己创作的，设计底稿也能作为证明权属的证据。在底稿的基础上，原告还可以对该素材的创作过程进行详细说明，加强法官的心证。如果是委托开发的素材，留存的合同，如授权改编、授权维权、委托开发合同等，同样可以证明该素材的权利归属。

2. 侵权行为证据

侵权行为通常分为三类。一类是在落地页外的推广宣传，一类是落地页中直接使用相关素材，一类是游戏内素材。一般来说，原告都可以直接进入相关页面，截图留存被告侵权证据。然而，大数据时代的“信息流广告”却足以使原告抓狂。

信息流广告，是位于社交媒体用户的好友动态、或者资讯媒体和视听媒体内容流中的广告，例如我们平时在微信朋友圈里刷出来的广告。它通过算法，根据用户的取向定向投放，这意味着，一条信息流广告不是稳定地存在于一个页面中，不同人的社交账号里能看到的信息流广告都不一样。其难以捕捉与不稳定性使原告面临了很大的取证难题，特别是在证据需要公证时。

信息流广告证据公证面临的难题主要有两个。首先是设备清洁性检查。信息流广告具有定向性，每个用户能看到的广告都是由平时电子产品的使用习惯“养”出来的。如果自己的手机“养”出了侵权广告，拿自己的手机去公证，可能会因为设备不够清洁而受到证据合法性的质疑。将设备清洁，恢复出厂设置，“养”出来的习惯也都丢了，侵权的信息流广告再怎么刷也刷不出来。最保险的方法是在公证员的监督下买一台新的手机，慢慢培养使用习惯，然而这种做法成本太高，很少被游戏公司采取。因此，在做信息流广告公证时，公证处一般都会有保留地出具公证书，证词中一般只载明做了何种检查，公证内容和过程，至于内容的真实性不作审查。

其次是信息流广告的不稳定性。广告跳出时间随机，没有人知道广告出现的确切时间；并且，出现后的广告并不会长期停留在网页界面。针对以上问题，我们了解到，一些公证处推出了可以由当事人自行操作的公证App。原告可以向各地公证处咨询，寻求技术支持，实现“在家做公证”。

总之，对于信息流广告的取证，原告应本着审慎的态度，多与专业律师及证据保全机构进行沟通咨询，确保取证过程及内容符合法律规定，同时尽量做到取证成本与证据效力之间的平衡。

（三）案由选择

案由选择不必多言，著作权、商标权、不正当竞争三种。值得注意的是，保险起见，不管选了著作权还是商标权，最好同时加上不正当竞争。

（四）权项选择

若选择了著作权、不正当竞争作为案由，原告还面临着权项选择的问题。

在选择著作权侵权案由时，通常会涉及复制权、修改权以及信息网络传播权等侵权。需要注意的是，素材推广侵权情形多种多样，可以是直接将原告单个人物形象的素材单独使用，也可以是在原告整体美术画面中截取关键的人物形象单独使用，还可以是在原告整体美术画面中截取关键的人物形象作为元素之一放入新的整体画面中使用。对于上述行为到底侵犯了著作权中的哪种权利，目前没有定论。并且，原告在诉讼实务中通常会遗漏掉改编权。为防止权属认定都不成立的悲剧，除复制权、修改权、信息网络传播权外，建议加上改编权。

（买量诉讼中著作权权项选择）

对于不正当竞争行为，通常会涉及虚假宣传行为和混淆行为，同样作为原告的诉讼策略，我们也建议增加一般条款，避免遗漏。

（买量诉讼中不正当竞争法条选择）

在（2018）粤0106民初15495-15496号《圣修》《镇魔曲》VS《古剑江湖》中，原告便主张了以下三点：“1. 被告擅自使用原告的美术作品及电影作品的画面。并对原告美术作品及电影画面进行了裁剪和添附，侵犯了原告美术作品及电影作品的复制、修改以及信息网络传播权；2. 被告突出使用游戏知名角色形象为其游戏进行宣传，使得用户误认为被告游戏中有相同游戏角色，或误认为被告游戏与原告相关，以此诱导用户下载被告游戏，而被告游戏中并无原告游戏角色，属于《反不正当竞争法》中虚假宣传的行为。3. 被告使用原告的核心角色形象进行宣传，会使用户误以为被告游戏与原告有某种特定联系，这种行为违反商业道德和诚实信用原则，被告的上述行为构成不正当竞争。”

（五）损害赔偿

和被告侵权的证据一样，案件赔偿金额的证据同样也有讲究。高额的赔偿数额不是原告拍脑袋得出的，而是算出来的，原告需要给法官足够多的证据来影响法官的内心确信。有依有据、细致入微的损害赔偿主张更容易得到法官的支持。例如，一些原告会提交制作一张宣传海报的成本核算表，表格中从内部、外部两个角度详细列明各个流程的成本；再例如，在《圣修》《镇魔曲》VS《古剑江湖》一案中，原告为证明《镇魔曲》游戏及《镇魔曲》手游的知名度，提交多个知名网站对《镇魔曲》游戏的宣传文章、“网易《镇魔曲》手游AppStore首发引爆潮流”“镇魔曲获八大主流游戏媒体高度评价”等内容。总之，原告证明赔偿金额的过程越详细，越能得到法官的心证支持。

（法官判赔考量因素）

此外，当涉案金额较大时，在知识产权领域，特别是商标、专利案件设有责令披露制度。原告可以向法官申请被告披露游戏的运营情况，拿出真实的财务数据，作为被告赔偿数额的参考。不论该数据最终是多少，被告对此的态度可能作为法官判赔的一个很重要的依据。

游戏竞争白热化的时代，买量成为游戏主流的的推广方式。游戏公司在尽快将产品打入市场同时，也需及时了解买量广告的法律风险点，及时规避侵权行为。看完言上游戏法关于游戏买量的盘点，相信买量纠纷对大家来说不再是难事。

问题来了：

如果在游戏买量诉讼中是被告，该如何应对？

彩蛋2： 对于关注言上游戏法的朋友，扫码添加小秘书微信，可获取买量案件的免费咨询，并有机会获得游戏买量诉讼案件分析报告法律服务。详情请扫码咨询小秘书。

关于“法智巡游”

游戏智库（GameTHK） 是一家立足于国内游戏市场，同时放眼海外的游戏行业新锐媒体。游戏智库面向游戏开发者、发行商、渠道、媒体、投资人及产业链相关人士，通过先进的产品形态，做甲乙双方之间最坚实的桥梁。同时，作为全国业内首个游戏媒体联盟“游联社”的成员，游戏智库将不断向游戏行业提供优质的资讯、干货、分析，开创全新模式和服务。

吴让军律师牵头的言上游戏法律团队在计算机软件正版化及游戏开发、游戏换皮、游戏联运、游戏买量、游戏直播、平台责任、游戏诉讼禁令、游戏品牌保护等多个行业问题有深入研究和丰富实践 ，能为游戏研发商、发行商、渠道商、投资者提供知识产权（代理和诉讼）、民商事诉讼、常年法律顾问及游戏产品合规审查等全链条、一站式法律服务。服务客户包括微软公司、欧特克公司、奥多比公司等全球知名跨国企业，以及三七互娱、星辉娱乐、四九游等业内知名游戏厂商。