位置商标的注册可能性辨析 ——从“阿迪达斯三道杠”到“红色鞋底”

李超光

原文载于《电子知识产权》2020年第1期

摘要：从“阿迪达斯三道杠”案到“红色鞋底”案，我国司法判决对位置商标的态度日渐明朗；从《商标法》及相关规定看，我国立法亦未完全限制其“出位”的可能；而参考司法实践对位置商标现实需求及诸如美国、日本及台湾地区已存相关法律规定，我国位置商标存在乃应时之需。我国应整合现有商标体系，将位置商标纳入非传统商标类型，进而进而统一对其功能性审查（尤以单一颜色商标为重）与显著性审查，以此实现法律体系内部自洽，维护有序市场竞争。

关键词：位置商标；功能性；显著性；“红底鞋”

一、问题的提出

近年来，随着市场经济的发展繁荣及消费结构换代升级，我国商标制度开始展现新的旺盛生命力。位置商标作为非传统商标中的另外独特类型，前两次商标法修订均对其门楣紧锁， 然从司法实践看，近年司法实践对其可注册性日渐“松口”。

2002 年 9 月 13 日，阿迪达斯申请注册位于衣裤外侧的三道平行黑杠商标，而福建晋江市纺织服装协会（以下简称纺织协会）以该商标不具显著性及识别功能为由向商标局提出异议。在两次申请被驳回后， 纺织协会提起行政诉讼。两次审理法院均认为，阿迪达斯对争议商标的使用仅为申请商标中“部分图案”。

2011 年， 法 国 鞋 履 设 计 师 Christian Louboutin（以下简称鲁布托）向我国商标局提出以国际注册第 G1031242 号图形商标（“红底鞋”位置商标）领土延伸保护申请，商评委以其为图形商标，并两次以缺乏显著性为由驳回。2015 年 2 月 9 日，鲁布托向北京知识产权法院提起行政诉讼，法院认定商评委将争议商标作为图形商标有误并撤销其决定。其后，鲁布托与商评委双双提起上诉。鲁布托认为，“使用在鞋底位置的红色”是由位置和颜色要素组合而成的新型商标。2018 年末，北京市高级人民法院对上述争议作出终审判决，其指出，“本案申请商标构成要素尽管不属于商标法第 8 条明确列举内容，但其亦并未被商标法明确排除在外”。

回顾两起案件的审理过程不难发现，法院在判定阿迪达斯“三道杠”商标时选择性忽视其商标注册申请书中对异议商标的申请说明，8 直接认定其为普通平面商标，并将包含虚线在内的图样作为商标本身，认为其使用应直接体现整个商标图样。而时隔八年后，“红底鞋案”二审法院在判定其商标时则明确排除将高跟鞋外形作为申请商标标志构成要素纳入审查范围， 并明确指出一审法院认为申请商标由常用高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成属审查对象错误，在客观上否认了一审判决结果，将位置商标“收口绳”予以放松，给予了位置商标注册可能。

本文以此为引，通过比较其他国家与地区相关立法规定及司法实践，结合我国现有法律规定和相关案件判决情况，对包含位置元素的标识作为商标的可注册性问题及位置商标的权利保护范围做出分析，并由此提出完善我国商标法律制度中关于位置商标规范的具体思路。

二、位置商标国际察考

“位置商标”概念系舶来品，其首次出现于德国，Camille Rideav 教授将其界定为“一种布局或贴付于产品特定位置的特殊标识”。2006 年，WIPO 组织各成员国以《商标法条约》为基础制定了《商标法新加坡实施细则》，首次以正 式法律文件对包含位置商标在内的 6 种非传统商标注册形式要件进行了程序性规定， 其指出， “对于位置商标的申请，需要包括能体现该商标在产品上位置的视图文件及特定文字说明，用以对商标相对于产品的位置加以解释”。而放诸国家层面，关于各国商标法是否允许为位置提供商标权保护，各国法律规定不一。

（一）欧盟与美国的开放式商标定义与实践

对于欧盟与美国，其商标概念表述沿用了TRIPs 协定中商标定义要旨，二者均对可注册商标类型采用开放式定义模式。《欧盟商标条例》第 4 条规定：“欧盟商标可以包括任何标志，特别是文字，包括个人姓名、设计、字母、数字、颜色、商品形状、商品的包装或声音， 只要这些标志能够区分一项企业的商品或服务与其他企业的商品或服务……”。该规定意味着只要能够与其他企业商品或服务得以区分的商标均可获得注册，均受商标权保护。其甚至在知识产权局官网明确列出位置商标类型。与此类似，美国《兰汉姆法》对商标注册类型也采用开放式规定，该法第 45 节规定：商品商标、服务商标包括任何文字、名称、符号或图形， 或其组合……能够识别或区分商标权利人提供的商品或者服务。

而在司法实践下，无论欧盟内部还是美国均出现了不少“位置商标”申请案件。例如， 比利时 BVBA 公司 2009 年申请注册的“鞋侧条纹”商标（备案号码：008586489）、2010 年玛格丽特史泰福公司申请注册的“毛熊玩具耳朵标签”商标以及瑞士 X 科技公司为长筒袜申请的商标均在申请书中表明申请商标类型为位置商标，且前者获得了注册。从上述司法实践可知，欧盟并不排斥位置商标的申请注册，且和其它商标类型一样，位置商标亦需要具有显著性才能被核准注册。同样，在美国 2005 年申请的阿迪达斯“三道杠商标”（注册号 78539470）及 2010 年 Bella Belle 申请的“女高跟鞋底红心商标”（注册号 85168875） 亦已获得注册登记。

（二）日本与我国台湾地区商标定义

2015 年 3 月 1 日，日本特许厅总务部重修并颁布新《商标法》，其第 5 条第 2 款第 5 项被《日本商标法实施规则》第 4 条之 7 界定为关于位置商标的规定，该细则规定：“商标法第 5条第 2 款第 5 项经济产业省令规定的商标（包括“商标法”第 68 条第 1 款适用的情况）为位置商标”。可以说，日本关于“位置商标”的范围极其广泛，其基本将“位置商标”作为商标类型的一个兜底条款，只要前述四项规定难以归入的商标类型均可纳入位置商标范围。而关于位置商标含义，日本特许厅指出，其是指定图形等附着于产品等位置的商标。

而在我国台湾地区 21 智慧局颁布的“非传统商标审查基准”中，其将位置商标归类于“连续图案商标”类型。具言之，该种商标类型实质上包含两种情形，一种情形为单独连续图案商标，其图案可全部或部分适用于所申请商品或服务，不限制固定方位或位置；而另一种类型则限制使用位置，任何对其呈现态样与位置的变更均属商标实质变更，为“商标法”所禁止。与此同时，该审查标准特别指出，在后者情形下，用于指示图案所属位置的“虚线部分不属于商标之一部分”，其只是用以“明确表现商标实际使用态样”及在审查上用以“判断该连续图案是否具识别性”。我国台湾地区“非传统商标审查基准”对位置商标形式要件参酌了《商标法新加坡条约》及其细则中相关规定， 具有一定前瞻性与借鉴意义。

（三）小结

综上，在商标制度发展国际层面，位置商标被作为一种可纳入商标制度进行保护的新型商标类型，且《商标法新加坡条约》及其细则亦已对包含位置商标在内的非传统商标注册审查标准进行了统一规定。而在国家层面，各国关于位置商标的保护在立法技术上主要采用两种方式：一是对商标内涵进行开放式规定，强调商标本身识别功能，只要所申请标识具有显著性，即可获得注册，典型如美国及欧盟；二是明确将位置商标作为可予注册的商标类型之一，典型国家如日本。但无论哪种方式，上述各国或地区整体上对位置商标采取较为开放态度，且都强调商标的本质功能——识别性。

三、位置商标注册法理基础与合理性辨析

我国《商标法》虽未涉及位置商标规定， 但从法律规定看，其关于商标的定义亦属开放式规定，且司法实践中有关位置商标的申请已大量涌现，面对国际大环境下对位置商标的认可以及世界其他国家与地区的先进立法经验与实践，我国应积极顺应商标制度发展需要，紧随世界发展趋势与国内现实需求，为我国位置商标发展助力填薪。以下将从法理基础方面及合理性探讨我国位置商标注册的合法性及位置商标存在的意义。

（一）位置商标注册之法理基础

1.《商标法》开放式商标定义与构成要素的非穷尽列举

我国《商标法》第 8 条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。该规 定采“任何 + 包括”表述方式，从文义解释看， “任何”表明我国商标法对商标定义采用开放式方式，这与 TRIPS 协议相关规定不谋而合。尽管上述法律条文限定了商标构成要素，只包 含“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音”类型，但上述法律规定元素后 的“等”则表明法律非穷尽列举，这与 2001 年《商标法》关于商标构成元素的封闭式列举 存在明显差别，其不仅是社会发展状态下对声音商标的特殊备注， 也在客观上为商标构成元素扩张提供了现实可能与法律支持。

另外，在《商标法》已然设置功能性审查和显著性审查规定情况下，商标法第 8 条能否仅因其列举元素不包含实践下需申请注册元素而绝对地对申请商标予以驳回？从法律解释学体系解释来看，《商标法》第 8 条属对商标标识构成要素的说明，亦是对上述构成要素构成商标的形式要求，其本质上是上述标识构成可以获得商标法保护的入门基础，而在此之上，法律规定通过对上述构成商标标识的元素及组合进行实质性审查，进而将不合法律规定的申请标识从法律上予以否定，可以说，显著性及功能性审查是建立在第 8 条基础之上的。而从以往司法实践来看，无论是早期的“萨塔喷枪底蓝盘”“阿迪达斯三道杠”， 还是目前“红色鞋底”， 法院在进行判决说理时，均是以缺乏显著性为由进行判决，这亦从侧面反映了司法实践对《商标法》第 8 条非穷尽式列举规定的默许， 其并未否定位置商标注册可能。

退言之，即便对《商标法》第 8 条采严格限缩解释，诚如日本特许厅及我国学者对位置商标的定义，其本质上是位置与文字、数字、字母及图形、颜色等元素组合，只不过相较传统商标而言，贴付标识的位置予以固定化而已， 故而其仍可适配于现行法律所明确认可的其他商标类型，而绝无舍弃之理。

2.《商标审查及审理标准》及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的间接承认

2017 年《商标审查及审理标准》（下称《标准》）第五部分在关于“颜色组合商标的形式审查”中提及“用虚线图形轮廓表示颜色使用位置并附加商标说明”，并在示例中列举说明“虚线部分用以表示颜色在该商品上的位置，车辆轮廓和外形不是商标构成要素”，该说明表明我国商标审查审理机关已间接承认“颜色组合位置商标”注册可能，而将其纳入对颜色组合商标的审查之中。

而在同年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《规定》）中，最高院亦表示，“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。……第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。” 根据《规定》表述可推知，最高院并未从根本上否认“商品自身形状的一部分”（本质上即为立体形状位置商标）注册可能，其只是强调该商标最终能否获得注册依然需要看其是否具有显著性。

综上推知，实践中无论是行政部门亦或司法机关均已实质上接受位置商标注册申请，这不仅是对《商标法》第 8 条包容性规定的直接体现，同时亦反映了现实情况下行政部门与司法机关在面对位置商标现实注册需求时的灵活转变。

3.位置商标与功能性的非对立性

不同于显著性的相对宽松（可通过使用获得），功能性是否定商标申请注册的绝对理由，其目的在于将本属专利制度保护的客体予以排除，防止权利人借商标制度之手变相延长权利保护年限，进而维持市场竞争自由与有效。对于位置商标，因其是固定位置与其他构成要素之组合，而位置的确定需占有一定空间范围， 故其不免将陷入功能性审查中，如在“红底鞋案”中，北京知识产权法院即认为申请图样为立体商标，尽管上诉法院对“红鞋底”商标属立体商标认定予以否认，但从司法实践则透露出位置商标有被进行功能性审查可能，故在探讨《商标法》第 8 条已然给予位置商标申请注册可能性之余，对“一条腿业已迈入商标法保护之门”的位置商标进行功能性审查便成为首要要义。据世界各国对商标功能性的适用，该标准被绝大部分国家适用于立体商标，但亦有少部分国家将其适用于其他种类商标上。例如， 美国《兰汉姆法》规定：“任何由总体上具有功能性的东西构成的商标”不能注册在主登记簿上，该规定不但未具体限定功能性审查所适用的商标类型，其还通过“任何”一词将上述规定范围无限扩大。在“迪尔诉农地公司”一案中，第八巡回法院认为一种挂于农用拖拉机上的装货机械上所使用的绿色具有功能性，从而在事实上将功能性原则使用于颜色商标上。

回头来看，对位置商标的非功能性要求不仅是商标立法本意的根本考量，亦是对位置商标特殊属性的必然要求。但需强调的是，位置商标并非功能性之代名词，商标功能性审查亦不能绝对否弃位置商标存在可能。申言之，位置商标属于固定位置与其他商标构成要素之组合，其不能将所有上述元素与位置的组合统而盖之以功能性，加之我国《商标法》功性审查仅限于立体商标这一商标类型，故对位置商标的功能性审查其只是不予其申请注册的充分不必要条件，而非充要条件。

（二）合理性

1.位置商标可扩充我国现有商标容量

如前所述，尽管我国《商标法》第 8 条对商标构成要素采用非穷尽式列举方式，但行政审查及司法实践中均将商标构成要素限制在文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音范围内，这在一定程度上限制了商标注册范围，不利于消费经济下对商标申请现实需求，也在一定程度上间接造成重复商标存在可能。据《2017 年商标申请白皮书》数据显示， 2014 年至 2016 年，我国商标申请量年增长率为 20%-30%，处平稳增长态势，然而到 2017 年，商标申请量出现爆发式增长态势，同比增长 55.7%，为 574.8 万件。而位置商标的引入， 可使得原先那些不具显著性的图形、字母及文字等元素与特殊位置相结合后获得商标显著性， 从而在一定程度上增加商标申请范围，稀释现有商标混淆性可能，扩充商标申请容量。

2.位置商标存在是现代商标价值功能转变的现实需要

一般商标理论认为，商标具有来源识别、品质保障及广告宣传三种功能，但需注意的是， “商标的这三种功能是随着历史发展逐渐丰富和发展起来的，在不同历史时期，各种功能的相 对重要性不同。在商标历史发展初期，标示商 品来源是最主要的功能，而随着社会经济生活的发展，商标品质保证功能和广告功能获得了越来越丰富的内容”。斯凯特说，现代商标的价值并不在于识别商品来源，而在于创造购买 力，这种购买力来自于公众心理，它不仅取决于使用商标的商品价值，还取决于商标本身的独特性（uniqueness）与单一 性（singularity），法律需对它进行保护。而诸如“三条杠”或“红色鞋底”的位置商标其在发挥商标识别来源功能同时，也在更大程度上发挥了上述商标的广告宣传功能，其在于依据商标本身独特性与美感设计进而在第一时间内抓住消费者视线， 吸引消费者，从而影响消费者对商品的主观判断与感受。故此，从位置商标现实需求以及商标功能转变角度看，位置商标都有其存在的合理性与必要性。

四、注册位置商标适用问题及解决路径

如上所述，尽管位置商标在我国《商标法》中尚未得以确认，但从司法实践来看，随着位置商标注册申请量日益增多，其获得注册可能指日可待。但考虑到位置商标本质与传统商标的差别性，在对其引入同时，难免不与现有商标制度体系存在龃龉，因此有必要对位置商标适用存在问题予以探讨。以下将重点列举位置商标在适用过程中存在之问题，并尝试性提供解决路径，以期与其他商标类型相互协调，实现现有商标制度体系内部自洽融合。

（一）位置商标与其他商标类型之调和

1. 划归位置商标于非传统商标类型

商标类型划分是商标制度体系构建之基础， 然我国现有《商标法》规定类型间逻辑混乱， 类型划分难以自洽。例如，司法实践中，针对“红鞋底商标”的类型认定，不同机关部门对其认定不尽不同，商评委将其认定为图形商标，北京知识产权法院则认定其属三维标志，而北京高级人民法院则对上述认定均予否定，认为其是“限定了使用位置的单一颜色商标”。引发上述不同认定的原因除了各机关部门考察侧重及认知不同外，绝大程度上还在于我国现有商标制度对商标类型划分界限模糊，认定不足。

传统上，我国商标类型依据《商标法》规定的商标构成要素予以划分，典型如文字商标、图形商标、立体商标、声音商标等，然不可否认是，上述类型划分难以实现彼此间的相互独立与完整以及逻辑上的完全自洽。其原因在于规定于商标制度中的文字、数字、字母以及图形、颜色组合等形式只是商标传统构成要素而已，而随着商标经济的发展，传统商标类型渐被突破，例如，诸如声音商标与立体商标的引入一定程度上打破了原有商标类型构建体系的完整性，其逐渐突破传统平面视觉性质，开始向立体及其他感知体系去扩展，这使得原有商标类型体系变得混杂。而同样，位置商标的出现将在强调标识位置同时，融合上述传统商标元素，即包含文字、数字、字母及图形、颜色等在内的各元素均有在匹配特殊位置后获得位置商标注册可能，这无疑将使得上述状态变得更加复杂，原有商标类体系型更加混乱不堪， 这使得对商标类型的重整变得必要与刻不容缓。

而对商标类型规整大致存在以下两种解决途径。其一为根据现有商标类型逐层抽离找寻上位概念，最终使其各有所归。例如，在传统商标类型上抽离平面商标概念，而在与立体商标进行划分时再抽离可视性商标概念，从而与声音商标相对立，而考虑到位置商标空间属性的不确定（这可能也是“红鞋底”被认定为不同商标类型的原因之一），其可直接在平面与立体商标之外进行单独划定，但其在具体适用时仍需参考平面与立体商标之基本规定。而另一种方式则是在保有传统商标类型基础上，增加非传统商标类别，从而将新型加入商标类型统归一类，适用与传统商标不相一致之规定，典型如功能性审查。综观上述两种方案，从现实操作层面看，后者可行性程度较高，原因在于：其一，第一种情况下新引入商标需根据其状态与属性不断进行抽离，这使得商标类型体系变得不确定，且新加入商标类型亦存在与其他商标类型交叉之可能；其二，从司法实用角度看， 后一方案较前者有较强适用可能。如上所述， 对于位置商标空间属性的不确定性，其在不同情形下需分别适用平面或立体商标规定，这在一定程度上将对位置商标的空间属性界定变成一个前置程序，带来适法上的不便与繁冗，且同时也会造成位置商标自有体系的混乱。因此， 在原有传统商标类型基础上增加非传统商标类别可在保有原传统商标规定、保持立法延续性同时，减少司法适用困难，同时亦可使新加入商标类型有所归依，实现商标类型间体系自洽。

2. 位置商标与颜色商标的竞合与厘定

循上所述，商标类型的划分与整合解决了整个商标类型间之大协调，然因构成商标类型元素的有限性，位置商标与其他商标类型间难免存有部分交叉与重叠，典型如与颜色商标之竞合， 例如，在“红色鞋底案”中，北京最高法院认定“红色鞋底”为“限定了使用位置的单一颜色商标”。造成上述情形之根源一方面在于位置商标位置与商标元素构成之本质，另一方面在于对颜色组合商标，我国《标准》规定其在申请时需“用虚线图形轮廓表示颜色使用位置并附加商标说明”，对颜色亦或是位置的不同侧重事实上使得颜色组合商标与包含有颜色要素的位置商标发生重叠与混合，在此情况下， 二者的区分厘定便变得必要与迫在眉睫。故此，在满足商标类型基本确定基础上，仍需法律从小范围内对少数相似性商标类型予以进一步协调厘定。而其他国家的相关规定或许可为我国提供部分启示与借鉴。

在相关内容上，日本《商标法》第 5 条第2 款第 3 项特别将“颜色商标”命名为“仅由色彩构成的商标”，并将第 1 项中所列元素构成的商标予以着色后的情况予以排除。与此同时， 日本特许厅在回答“仅由色彩组成的商标（颜色附在产品的特定位置等）”和“位置标记（附图中的颜色等）”间区别时更明确指出，区分 二者的关键症结在于专有使用颜色的范围。申言之，若所申请包含有颜色要素的商标专门使用范围是“具有特定轮廓的图形等”，即使图形 等被着色，也只能被登记为“位置商标”，而当 “仅由颜色组成的商标”被注册为商标时，其可“在没有轮廓的情况下使用”任意使用，例如产品包装纸或广告牌。

由此，日本对“仅由色彩构成的商标”排除了第 1 项中所列元素着色后情形，且因日本在对颜色商标与包含颜色元素的其他商标类型进行区分时主要考量颜色适用范围，这使得日本《商标法》对于只要对颜色适用位置有限定情形均适用位置商标规定，加之按照日本分类标准，其客观上使得颜色商标与包含颜色构成要素的位置商标得以明显区分。“他山之石，可以攻玉”，中国司法困境下，考虑到颜色仅是传统商标构成要素，单一的“颜色商标”提法已难以满足现实情形下日益增长的商标类型需要， 更不利于实践中对具体交叉商标类型的清晰界定，日本“仅由色彩构成的商标”的提法通过对商标构成元素——颜色的限定将与之相关联的商标类型予以显著区别，客观上实现了商标类型的完全自洽，值得中国借鉴。而回顾北京高院对“红色鞋底”做出的“限定了使用位置的单一颜色商标”认定，尽管其将着眼点仍定位为颜色商标，但这或许是我国现行商标制度下欠缺位置商标规定的无奈之举，亦或是对新商标类型的浅尝辄止与司法初探。

（二）位置商标功能性析辩与解决

我国《商标法》对功能性的审查仅体现于第 12 条，其指出：“具有功能性的三维标志不得注册”。也就是说，我国现行商标制度对于功能性的审查只集中在立体商标类别。但如前所述，一方面由于位置商标本身空间属性的不确定性，另一方面实践中诸如“红色鞋底”等由单一颜色商标元素构成的位置商标在某些情况下又具功能性，例如，美国法院在California Crushed Fruit Corp.v.Taylor Beverage & Candy Co. 一案中即指出，由于黑色可实现完全避光， 故黑色用于饮料瓶装具有功能性，故法院判决原告不能因此禁止包括被告在内的其他竞争者使用黑色。因此，若想位置商标获得商标法保护，对于上述两种情形的位置商标功能性探讨便变得不可回避。

对于第一种情形，因位置商标本身空间属性不确定，我国商标制度又将功能性审查限定于三维标志类别，因此，如前所述，将位置商标归于包含立体商标的非传统商标类别，对该类别进行统一性功能性审查规定便不失为一种应对之策。且实践中，已有不少国家或地区将非功能性作为非传统商标注册的条件之一，例如，美国法院一直认为，功能性标识不能作为商标获得注册和保护，其在 1988 年修改的《兰汉姆法》中规定：“任何由总体上具有功能性的东西构成的商标不能注册在主登记簿上”；再如，我国台湾地区在其“非传统商标审查基准” 中，对非传统商标类型亦做了功能性审查要求。而在第二种情形下，我国现行《商标法》第 8 条限制作为商标构成的颜色要素，其只能以组合形式存在，换言之，单一颜色商标的注册在中国具有制度性障碍，而由单一颜色元素结合特定位置构成的位置商标是否可克服该障碍便值得探讨了，而这或可成为“红底鞋案” 的一个争议焦点。中国将单一颜色构成的商标作为禁止注册商标类型，本质上在于对自由竞争秩序的保障及功能性商标扩张的预防。申言之，单一颜色具有有限性与公共性，社会一般公众均有使用权利，将单一颜色给予单独个体予以使用，会造成相应颜色的市场垄断，不利于市场自由竞争。然如前所述，由商标构成要素与特定位置的组合构成的位置商标事实上会扩充现有商标体量，理论上非但不会造成对自由竞争秩序的破坏，反而会稀释现有商标类似可能性之冲突，故对由单一颜色元素构成的位置商标之注册难点实质上主要集中在功能性判断上。

从具体功能性审查来看，美国法院将功能性区分为实用功能性 53（utilitarian functionality） 与美学功能性54（aesthetic functionality）， 而对功能性的判断标准，美国从长期司法实践中总结出三种类型：实用标准、竞争必需标准以及二分标准。相较而言，部分学者认为竞争必需标准较实用标准具有更多优势，而二分标准则是依据不同功能性类别对功能性判断采不同标准， 即对实用功能性采实用标准，而对美学功能性则采竞争必需标准。我国台湾地区则对上述两种标准予以并用，只要符合其一，便可认定具有功能性。58

而因诸如单一颜色的位置商标兼具美学与实用双重功能，单独的实用标准或竞争必需标准均难以满足对位置商标类型功能的周延性审查，而二分标准在功能性审查前期要求对功能性予以不同区分，增加了司法实践程序的繁复与消耗，因此，考虑到位置商标的双重功能存在可能，在对其功能性审查标准方面可参考我国台湾地区标准，将实用标准与竞争必需标准兼容使用，如此方能确保位置商标的申请在维系我国《商标法》目标与定位——维护市场有序竞争、不影响自由竞争秩序同时，亦排除与专利制度重叠可能。

（三）位置商标显著性问题与解决

商标显著性是商标制度立法之基， 而从“阿迪达斯三道杠”到“红色鞋底”，商评委及部分法院均以争议商标不具显著性为由予以驳回，而在“红底鞋案”二审中，上诉人鲁布托更是列举几十项证据用以证明争议商标的显著性问题。可见，位置商标显著性是司法实践下较具争议之问题。

我国《商标法》规定，商标显著性可通过两种途径取得：一为商标所固有；二为通过使用获得。而对于位置商标，尽管上述案件均将主要笔墨用于证明获得显著性，但因其是不同商标构成要素与特定位置之组合，其亦难以完全排除固有显著性之存在可能。例如，臆造性或任意性文字或图形所組成的图案与特定位置的组合便存在具有固有显著性可能，而与此相反，那些通常易被消费者认为是具有装饰用途的位置商标，一般意义上不会被当做指示商品或服务来源的标识，而不具先天识别性，因此需申请人举证，证明该标识经实际使用 已获得第二含义，方能获准注册。因此，一方面对于位置商标显著性来源，其如同其他商标类型一样，不仅具有固有显著性，亦可通过使用获得；而另一方面，对于位置商标的显著性判断，其完全可依托于现有商标制度中对其他商标类型的判断基础。

五、结语

商标经济的发展孕育了位置商标存在土壤， 然囿于我国立法现状与现实司法实践间的严重失衡，长远看，我国应在充分借鉴诸如美国、日本及我国台湾地区立法规定与司法实践基础上整合现有商标类型，将其纳入非传统商标类型，与传统商标类型相隔离，进而从实用与竞争必须标准对其功能性予以审查，排除位置商标对现有市场竞争秩序的破坏可能；其次，回归商标制度本源，对其进行显著性审查。而于“红底鞋案”而言，囿于我国现行商标制度规定，商评委应从法院终审认定——“限定了使用位置的单一颜色商标”——出发，先行对其进行功能性审查，进而予以显著性审查，如此不仅符合我国禁止单一颜色注册商标规定，维护现有法律制度权威，而且亦得以实现对包含单一颜色元素位置商标的制度初探，实现司法先行的推动力与引导力。

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注：因字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。

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