以下内容来源于劳动法行天下、唐律说法、法律人那些事、第一法商观察

关于鲍毓明涉嫌性侵案，尽管警方已经重新立案，但何去何从依然是未知数。但对超过14周岁未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚，是有规定的。

2013年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部门联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。

该意见第21条规定，“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”在该意见第9条规定了“有特殊职责的人员”主要是指对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。这条规定专门针对性侵未成年人案件特点而制定，目的在于最大限度保障未成年女孩不要受到性侵，尤其是那些身边熟人的性侵。

下面，来看一下鲍毓明的论文《从“嫖宿幼女”看未成年人保护的差距》。

从“嫖宿幼女”看未成年人保护的差距

作者鲍毓明（中国大陆及美国最高法院律师)

日前，因略阳县4名村镇干部和包工头与12岁少女发生性行为被当地警方定性为“涉嫌嫖宿幼女罪”，连同以前发生的习水干部“嫖宿幼女”案，使得人们再次对“嫖宿幼女罪”的存在是否恰当、是否不利于保护未成年人权益、是否容易被特权阶层滥用产生广泛质疑。

我国刑法对“奸淫幼女罪”有专门定义，特指“行为人与不满十四周岁的幼女发生性关系”，无论幼女是否自愿。但相关司法解释又规定“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。这个司法解释再加上同时存在量刑较轻的“嫖宿幼女罪”，使得对幼女实施性侵害的定罪和量刑产生了很大空间和变数。

反观国外相关立法，大多只设定了强奸幼女的概念（也称法定强奸罪），并未另行设定嫖宿幼女的概念。除了极个别的情况（如发案时嫌犯也未成年），只要是和幼女发生性行为，无论嫌犯是否知道其真实年龄，无论是否取得对方同意，无论是否涉及金钱交易，均认定为强奸罪。其原因是，幼女在这个年龄阶段缺乏对性行为性质和后果的理解，没有表示同意的民事行为能力。

具体以美国为例，强奸罪是属于州法管辖的犯罪，各州立法略有不同。大多数州并未独立设定法定强奸罪（此处不称强奸幼女罪是因为受害人也可能是男童），而是在强奸罪中针对受害人是否能够同意性行为设定了四个重要的数字，即“同意年龄”（达到此年龄则肯定可以同意性行为，从16到18岁不等），“受害人最低年龄”（低于此年龄则肯定不能同意性行为，从12到18岁不等），“年龄差”（当受害人介于上述两个年龄之间时，可以同意和不超过此年龄差的嫌犯发生性行为，从2至5岁不等），“最低起诉年龄”（低于此年龄的嫌犯不适用强奸幼女罪，从12到24岁不等）。

由此可见，美国大多数州的立法都将受害人的实际年龄作为判断是否构成法定强奸罪的客观标准，而未考虑嫌犯是否知道年龄、受害人是否同意等主观标准，这可以有力地对未成年人加以保护，避免由于主观想法不好证明给定罪造成困难，同时也对年龄相仿的未成年人间的性行为宽容处理。在实际判例中，曾有未成年少女假扮成年人卖淫，虽然嫖客确实认为其是成年人，但是最终仍被认定犯有强奸罪。很多州的法律还对某些知情者设定了举报义务，也对接受举报的部门规定了处理程序和时限。

另外有两个印象较深的事情也足以显示美国对未成年人的保护程度。第一件是美国著名的电视节目Dateline曾在全美巡回撒网，请未成年少女在聊天室结识想跟她发生性关系的人，吸引他们到家里来，主持人埋伏在屋内，警察埋伏在屋外。那些人进屋后女孩佯装洗澡，和他隔墙攀谈，在确认他知道女孩年龄并想发生性关系后，主持人首先出场对他进行采访，让他说自己的想法，而他出门后警察会拥上将其逮捕，以强奸幼女未遂法办。整个过程在电视播出，无马赛克，嫌犯丑态百出，非常有教育意义。

第二件事是，因为美国的严打，有些美国人跑到海外去，寻找卖淫幼女买春。在幼女卖淫的重灾区柬埔寨，美国记者与联邦调查局探员进行了长期调查与跟踪，竭力寻找并捉拿美国嫖客。而且，美国首脑还多次赴柬埔寨与其首脑谈判，敦促其加大对国内幼女卖淫的打击力度，并配合柬埔寨进行了多次有效的打击，使得该国幼女卖淫的情况得到很大改善。

在参考了其他国家一些成功做法后，可以认识到我国目前对幼女性侵害的打击确实存在不足。在此，呼吁有关部门重视这个差距，尽快采取有效可行的立法和司法举措，切实保护未成年人的合法权益，尽量避免给有特权的人物以可乘之机。

延伸阅读：一位女律师关于“鲍某性侵养女案”的法律分析

鲍某的行为是否构成强奸罪？

从南风窗、财新这两篇立场截然相反的文章及鲍某与鲍某姐姐的回应来看，有一个事实基本上是没有任何争议的，即：鲍某与小星星之间发生了性关系。

而目前尚无法确定的是：发生在何时以及女方是否出于自愿。

发生在何时非常重要的原因在于，发生在不同时间段，法律的评价是不同的，具体而言：

01

若发生在小星星不满14周岁时

根据我国现行刑法的相关规定，与不满14周岁的幼女发生性关系，无论幼女是否同意，都构成强奸罪，并且按照强奸罪从重处罚。

这是我国刑法对幼女确立的特殊保护原则。（这种以14周岁作为切割标准的方法是否科学？我会在本文的后半部进行讨论。）

需要进一步解释的概念是：

14周岁：在司法实践中，这里的“14周岁”一般根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合认定。

发生性关系（既遂）：我国司法实践的一般做法是，对于成年妇女以插入性器官为既遂；对于未成年幼女，以接触性器官为既遂。

因此，理论上，如果在小星星身份证所载（如无相反证据证明登记年龄与实际年龄不符的情况）的年龄未满14周岁前，鲍某即与其有性器官接触行为，则鲍某应被认定为构成强奸罪。

但回到现实中，因为时隔已久，要想证明上述行为的发生，在取证方面会有极大的困难，大概率很难取到上述证据。此外，由于鲍某身份特殊，是执业律师，且对这方面的法律十分了解，笔者推测他大概率不会选择在这个时期采取上述行为。

02

若发生在小星星满18周岁之后

与前一个时间段最大的区别是，若发生在18周岁之后，想要指控鲍某强奸，需要满足的构成要件要较第一种情形严苛许多。

理论上，强奸罪的构成要件包括4点：

主体要件：年满十四周岁具有刑事责任能力的男性。但在共同犯罪情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。

客体要件：犯罪对象为女性。（对于强奸男性的行为，我国现行刑法通常是交由“强制猥亵罪”来保护。）

主观要件：故意，并且具有奸淫的目的。

客观要件：⑴使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为；⑵违背妇女意志。

由于“是否违背妇女意志”是一个存在于女方意志中的主观标准，在无第三方参与、发生在私密场合、无明显暴力行为且犯罪嫌疑人否认的情况下，如何判断是否违背妇女意志，往往是实务中的难点，也是通常强奸案容易引发争议的原因。

大多数男性无法理解被强奸的痛苦，大多数女性也无法理解男性被冤枉的恐惧。

尽管对于这种仅有女方口供的强奸案，办案机关也总结了诸多判断规则，但依旧很难做到百分之百准确的还原真相。

那么，如何去尽可能的调和这种矛盾？除了尽可能建立更系统的判断规则之外，我想作为男性和女性自身，也有能够为自己努力的部分。在本文的后半段，我会详细的就“女性遭遇性犯罪时如何自救、如何保存证据”及“如何解决性行为里的知情同意判断之难”展开，给出我的建议。

03

若发生在小星星已满14不满18周岁时★

从现有的新闻报道来看，鲍某与小星星之间的性交发生在这个时间段的可能性非常大。

在2013年10月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称“《意见》”）第二十一条第二款中，对于这个时间段作出一个特殊的规定：

对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪论处。

下面就要讲到今天的第一个讨论重点：如何判断他们之间是以爱之名发生的性交，还是利用优势地位进行的性侵？

我们可以从法律解释和既有生效裁判中进一步提炼出判断原则。

1.法条释义

实践中，已满14周岁的未成年少女虽然比幼女的认知、判断能力有所增强，但其身心发育尚未完全成熟，在日常生活、学习、物质条件方面对监护人、教师等负有特殊职责的人员，存在一定的服从、依赖关系，容易在非自愿状态下受到性侵害。有时行为人对此类被害人实施程度相对于成年被害人而言可能仅是轻微的胁迫，即可使不敢反抗、不能反抗，进而达到奸淫目的，对于此类行为。

在适用该第二款时应当注意：对于强制手段和程度的认定，应充分考虑未成年被害人身心脆弱及与特殊职责人员之间存在特殊关系易受伤害等情况，与针对成年人实施的强制性侵害行为有所区分。

其中，所谓“利用优势地位”进行奸淫是指，行为人与未成年被害人之间具有监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系，且行为人故意利用这种特殊关系，以使未成年人被害人的生活条件、受教育或训练的机会、接受救助或医疗等方面可能受到影响的方式，对被害人施加压力，使其不得不容忍行为人对其进行奸淫。比如，养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（女）容忍其奸淫。

所谓利用未成年人“孤立无援的境地”进行奸淫，是指由于各种原因，未成年被害人处于不得不依赖于上述特殊职责人员的资助、抚育、照顾和救助等状况，而行为人有意利用这种状况，迫使被害人容忍其奸淫行为。比如对处于身患严重疾病、流落街头需要接受救助等境地的未成年被害人进行奸淫。

——周峰、薛淑兰、赵俊甫、肖凤：《<最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见>的理解与适用》，载《人民司法·应用》2014年第1期。

从上述条文释义中，我们可以提炼出，在理论上，在与未成年人发生的性交，是以爱之名发生的性交还与利用优势地位进行的性侵，主要的判断标准为：

施害方是否存在优势地位。

施害方是否有意利用了这种优势地位迫使未成年人与其发生性交。

2.既有生效裁判

虽然有了《意见》及《<意见>的理解与适用》，但还需要面对这样几个问题：

问题一：《意见》的法律效力？

因为《意见》严格上来讲属于“非正式法律渊源”，适用时需要满足三个条件之一：（1）正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提，即无法可依；（2）适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突，即适用正式的法的渊源导致的结果不公正时；（3）一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性，也即正式的法的渊源有歧义，导致个案判决产生两个以上的结果。

由此可见，本案有适用该《意见》的条件。

问题二：《意见》在司法实践中的适用情况？

实践中，法官的裁判思路和我们对上述条文的理解是否存在偏差。这就需要结合既有的生效裁判来把握。

通过输入“已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责”在裁判文书网上检索发现，自该《意见》颁布以来，适用该条款的公开案例共8件。大致情况如下：

案号

优势地位

除优势地位之外的

“非自愿”表征

(2019)

湘12刑终

368号

继父女关系；被害人母亲患病丧失劳动能力。

与犯罪分子的微信聊天记录；与姐姐的微信聊天记录；时隔3年后报案。

（2019）

川06刑申

11号

父女关系

与犯罪分子的微信聊天记录；与朋友的微信聊天记录；报警及报警时的陈述。

（2019）川1525

刑初39号

父女关系

报案供述。

（2019）粤1303

刑初151号

外聘体能教官；发生在校园内。

案发后告诉了其他老师。

（2018）

川0727

刑初24号

继父女关系；被害人生母为聋 哑人。

被害人供述及证人证言。

（2018）

皖18刑终

77号

被害人的班主任兼语文老师；发生在办公室。

犯罪分子妻子等人的证人证言；报案记录。

(2014)

并刑终字

第454号

与被害人母亲非法同居。

与犯罪分子之间的手机短信记录、手机通话记录、性爱视频。

（2017）

湘0103刑初

242号

继父女关系。

立即报案；

被害人供述及证人证言。

从对上述案例的裁判思路中，我们可以进一步得出下列结论：

该条款中的“优势地位”基本被限定在“与未成年被害人之间具有监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系”，实践中尚未得到扩大。

但从既有生效裁判的表述逻辑来看，认定施害人存在优势地位，并不等同于无须再考察是否违背被害人意志，而仅是将其作为认定违背被害人的意志的有力佐证之一，还需要结合其他证据来综合证明被害人非自愿。换言之，在施害人存在优势地位的情况下并非无须证明违背被害人意愿，只是此时“非自愿”的证明标准远低于强奸罪中的标准。

3.我的观点

在施害人存在“优势地位”（即与未成年被害人之间具有监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系）的情形下，与未成年人被害人发生的性交均应推定为性侵，无须再考察是否违背被害人意志，除非该未成年人已充分接受了正规的性教育并有独立生存的物质基础，否则此时的未成年人无同意之基础、无自愿之空间。

实际上，德国、意大利、俄罗斯、英国、美国、我国台湾地区均有类似的对该年龄段未成年少女进行特殊保护的规定。深入研究，我们就可以发现，这背后的合理性在于：

第一，未接受充分正规性教育的未成年人，在性是什么都还很懵懂的时候，他们知道“同意”的内容吗？如果连同意的内容和后果都尚不清楚，如何期待他们作出的同意是基于自己真实意思表示的“同意”？

第二，为保护儿童，禁止使用童工，根据我国现行法律的相关规定，用人单位禁止招用不满16周岁的未成年人。事实上，大多数18周岁以下的未成年人都很难通过自己的劳动换取经济报酬，其经济来源主要依仗于监护人。在这种情况下，为了生存，如何期待其能反抗自己的衣食父母？同理他们服从、信赖的老师、医生等。

所以我认为后续的剧情无论如何反转，鲍某的行为都洗不白。理由就在于此。

无论鲍某如何宣称自己与小星星是恋爱关系，提供多少证据证明小星星爱上了他，都不无法否认的是，他选择在网上收养女童时，就已经很清楚自己较之于女童的经济优势、年龄优势及性知识优势，他太明白了。

即使有爱情发生，这种爱情发生在何种基础之上，他能骗得过自己吗？如果要发生爱情，为什么不选择与自己年龄相差不大的女性恋爱，而从一开始就要选择一个家庭困难的未成年少女呢？