商标法第十五条的价值定位与适用规则研究|163

张今卢结华

原文载于《电子知识产权》2020年第2期

摘要：作为保护未注册商标、打击恶意抢注的重要条款，我国《商标法》第15条规制的是具有代理、代表等特定关系的商标抢注行为。从价值定位来看，其是商标法调整不同情形的抢注行为的重要一环，该定位决定了其适用范围应与其他条款相协调，从体系化的角度防止适用边界的重叠。从规范设计来看，第15条第1款和第2款分别调整不同的特定关系，分别具有着不同的适用要求与法律效力。从具体适用来看，争议较大的是对特定关系的认定、对在先使用的判断，一方面，实践中的特定关系往往牵连着复杂的关系链条，这需要对所涉及的关系进行实质性把握，另一方面，面对第15条可能沦为一些竞争者打击竞争对手的工具的现象，这需要审慎地对在先使用与在先权利的归属进行实质性判断。面对第15条在理解和适用上的模糊与争议，有必要回归其规范目的和价值定位予以体系化考虑，以正确界定其适用边界，合理把握其适用要件，恰当发挥其应有作用。

关键词：《商标法》第15条；商标抢注；代理或代表关系；其他关系

一、问题的提出

我国《商标法》第15条规制的是具有代理、代表等特定关系之下的商标抢注行为，该条在立法上经历了从无到有、在实践中经历了从狭义理解到扩大适用的完善过程，在保护未注册商标、打击恶意抢注行为等方面发挥了重要作用。与此同时，从理论研究和实践适用来看，该条的适用边界和适用要件在理解和适用中仍存在一定的模糊和争议。在适用边界方面，《商标法》2013年修改时增加了第15条第2款，将不限于代理、代表关系等“其他关系”也纳入该条的规制范围，而鉴于“其他关系”在概念上的不确定和范围上的不清晰，该款在适用上容易与第32条后半段发生重叠。在适用要件的认定方面，实务中对“被代理人或者被代表人的商标”是仅包括未注册商标还是可以包括注册商标的基本问题的认识仍有疑惑，至于商标的在先使用的认定、商标的在先权利的归属认定、“其他关系”的认定等具体问题，依然存在争议。

与此同时，值得反思的是，初衷在于制止不正当抢注行为的第15条在实践中却成为一些竞争者打击竞争对手的工具，甚至导致正当的商标注册反而陷入被无效的境地，这无疑有悖第15条的立法初衷。近期的“江小白”商标纠纷就折射了第15条在适用中的困境，该案的争议焦点是“江小白”商标的注册是否违反2001年《商标法》第15条，从原商标评审委员会认为构成，到一审法院认定不构成，再到二审法院认定构成，最终到最高人民法院认定“江小白”商标的注册不构成2001年《商标法》第15条规制的情形，“江小白”商标得以维持。该案的复杂与模糊之处在于，与一般的经销、代理等销售代理关系不同，其涉及的是酒类行业中所采用的“定制产品销售模式”，这种定制产品销售合同约定之下，品牌的权属应归经销商所有。最高人民法院再审判决认为，现有证据不足以证明重庆市江津酒厂（集团）有限公司（“江津酒厂”）对诉争商标进行了在先使用，尽管涉案双方当事人之间具有经销关系，但根据其签订的定制产品销售合同，与定制产品相关的概念、广告用语等权利应当属于四川新蓝图商贸有限公司（“新蓝图公司”），因此，新蓝图公司的“江小白”商标注册申请行为没有损害江津酒厂的权利，该申请注册没有违反2001年《商标法》第 15 条。

“江小白”商标纠纷虽然是个案，但个案背后的逻辑值得深思，其所折射的是《商标法》第15条在适用中的复杂和模糊，从一审、二审到再审对代理关系、在先使用等基本问题的不同认定来看，如何认定是否构成代理关系？即使构成代理关系，如何认定在先使用？如何判定商标的归属？这些问题的判断不仅涉及对法条的正确理解，而且需要对所涉及的关系的实质内容、不同行业经营模式的惯例进行综合考虑。归根到底，《商标法》第15条在理解和适用中的模糊和争议，关乎对《商标法》所贯彻的诚实信用原则、维护公平有序的市场竞争秩序的价值取向的理解，由此，欲正确理解和把握《商标法》第15 条，有必要首先从该条的价值定位进行宏观把握，进而剖析其规范设计与具体的适用要件。

二、《商标法》第 15 条的价值定位

首先，从立法沿革来看，基于履行国际公约义务的要求和国内实践发展的需要，《商标法》第15条在我国商标立法上经历了从无到有再到完善的过程，构成未注册商标保护的重要一环。我国《商标法》在立法之初贯彻的是相对彻底的注册主义，1982年《商标法》没有规定未注册商标保护的问题，也就没有涉及代理人或代表人等特定关系人的商标抢注行为的规制条款。1993年《商标法》第一次修改时虽然也没有在立法中明确规定禁止代理人或代表人的商标抢注行为，但增加了禁止“以欺骗手段或者其他不正当手段”取得商标注册的条款，与此同时，1993年《商标法实施细则》进一步将代理人的商标抢注行为列为“以欺骗手段或者其他不正当手段”取得商标注册的行为之一。2001年《商标法》第二次修改的过程中，基于履行国际公约义务的要求，即《巴黎公约》第6条之七针对代理人或代表人的抢注行为的规制，2001年《商标法》增加了第15条，对此类抢注行为予以明确。实践中，由于2001年《商标法》第15条的适用条件较为严格和适用范围有所局限，出现了很多规避该条款的抢注行为，法院只能对该条款进行扩张解释以调整相关的抢注行为。为了回应国内商标实践的发展，2013年《商标法》第三次修改时增设第15条第2款，将调整范围从代理或者代表关系扩大至具有合同、业务关系或者其他关系的情况。由此，经过了从无到有再到完善的发展，我国《商标法》第15条第1款关于“禁止代理人或代表人抢注商标”和第2款关于“禁止具有特定关系而明知他人商标存在而抢注商标”的规定共同构成现行《商标法》对具有特定关系的情况下的商标抢注行为的调整。

第二，从立法解释来看，《商标法》第15条是关于禁止恶意注册他人商标的规定，其旨在打击恶意抢注，保护被代表人、被代理人以及具有特定关系的在先使用人的权益，是我国商标法规制商标抢注的重要条款。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的解释，第15条第1款是针对实践中愈演愈烈的代理人或代表人的恶意抢注行为，同时是为了履行国际公约义务，该款旨在保护被代理人或被代表人的在先合法权益。第15条第2款是针对实践中具有特定关系而知悉他人在先商标而进行抢注的行为，该款旨在保护在先商标所有人的权益并保护公平竞争的市场环境。

第三，从体系定位来看，《商标法》第15条是商标法调整不同情形的抢注行为的重要一环，该定位决定了其适用范围应与其他条款相协调，从体系化的角度防止适用边界的重叠。在我国《商标法》关于未注册商标保护的条款中，第13条第2款、第15条第1款和第2款、第32条后半段等条款分别针对不同情形的抢注行为予以调整，这些条款有着各自的调整范围和适用对象。具体而言，第13条第2款调整的是涉及未注册驰名商标的抢注行为，旨在保护未注册驰名商标所有人的合法权益。第15条调整的是具有特定关系的情况下的抢注行为，旨在保护特定关系下的在先商标所有人的合法权益，其中，第1款针对的是代理或者代表关系，第2款针对的是合同、业务关系或者其他关系。第32条后半段调整的是涉及已经使用并有一定影响的商标的抢注行为，旨在规制以不正当手段取得商标注册的行为。可见，基于不同的调整范围和适用要求，这些条款有着各自的定位和作用。《商标法》第15条是商标法调整不同情形的抢注行为的重要一环，这意味着，首先，其调整的对象是未注册商标，原则上不应包括注册商标，其次，其适用边界应当从体系化的角度进行考虑，实现与其他条款的相互协调，防止适用边界的重叠。

基于《商标法》第15条的立法沿革、立法目的和价值定位的分析，无论是基于履行国际公约义务而设置的第1款还是基于国内实践发展而补充的第2款，《商标法》第15条所体现的是商标法所贯彻的诚实信用原则，其价值在于调整具有代理、代表等特定关系的情形下的商标抢注行为，旨在保护这些特定关系之下的在先商标所有人的合法权益，是我国商标法保护未注册商标、打击恶意抢注的重要环节之一。

三、《商标法》第15条的规范设计与适用规则分析

在规范设计上，一方面，《商标法》第15条第1款和第2款共同调整具有特定关系的商标抢注行为，另一方面，两款分别针对不同的特定关系，分别具有着不同的适用要求与法律效力。具体而言，第15 条第1 款针对的是“代理人或代表人”的商标抢注行为，其法律效力是“不予注册并禁止使用”，第15条第2款针对的是“具有特定关系而明知他人商标存在”的商标抢注行为，并要求“在先使用”，其法律效力只有“不予注册”。

在适用要件上，《商标法》第15条第1款和第2款的相同要件有：第一，对商标近似性的要求，诉争商标与在先商标应构成相同或近似；第二，对商品类似性的要求，诉争商标使用的商品与在先商标使用的商品应构成相同或类似；第三，对请求无效的期限要求，请求无效的期限为诉争商标注册之日起五年，除非在先商标为驰名商标且诉争商标为恶意注册。《商标法》第15 条第1 款和第2款的不同适用要件包括：第一，两款适用的“关系”不同，第1款以“代理、代表”关系的存在为适用条件，第2款以代理、代表以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知他人商标为适用条件；第二，两款适用的“使用”要求不同，第1款没有附加在先使用的要求，第2款则附加了在先使用的要求，其明确要求“在系争商标申请之前已经使用”。由此可见，《商标法》第15条第1款和第2款的不同适用要件主要是对于“关系”的认定和是否要求“在先使用”，实践中存在较多争议和分歧的亦是这两个要件的具体认定，本文将结合相关案例分析这两个要件的认定。

（一）《商标法》第15条第1款的适用规则分析

首先需要明确的是，《商标法》第15条第1款规制的是代理人或者代表人将“被代理人或者被代表人的商标”进行注册的行为，这意味着，其适用前提是被抢注的商标应当是“被代理人或者被代表人的商标”，被抢注商标的在先权利应当归属于被代理人或者被代表人。如上文所分析的，《商标法》第15 条是在诚实信用原则的指引下对恶意抢注行为的规制，旨在保护特定关系之下的在先商标所有人的合法权益。换言之，如果被代理人或者被代表人对诉争商标并不享有在先权利，诉争商标并不属于违反诚实信用原则而取得注册的情形，那么，被代理人或者被代表人的利益并未受到损害，该诉争商标的注册则不属于《商标法》第15条规制的范围。例如，“江小白”商标案中，争议焦点之一就是关于江津酒厂对诉争商标是否进行了在先使用、是否对诉争商标享有在先权利的问题的判断，在综合并实质性地考虑了江津酒厂提交的证据后，最高人民法院认为，江津酒厂仅提交了销售合同、货物运输协议等证据，但没有提交相应的发票予以佐证，不足以证明构成对诉争商标的在先使用，同时，尽管江津酒厂与新蓝图公司之间具有经销关系，但根据其签订的定制产品销售合同，与定制产品相关的概念、广告用语等权利应当属于新蓝图公司，因此，新蓝图公司的“江小白”商标注册申请行为没有损害江津酒厂的权利。

“江小白”商标案对于在先使用以及在先权利的判定的启示在于，一方面，对于“在先使用”的认定，应当综合考虑证据的关联性、真实性以及整体性，应注意从商标的设计、宣传、贴附于商品之上等各个环节进行综合考虑，而不应仅仅孤立地僵化地认定商标的使用行为。另一方面，商标的权利归属的认定应结合行业经营模式的惯例进行考虑，例如，该案所涉及的酒类行业中所采用的“定制产品销售模式”，根据这种定制产品销售合同所约定的经营模式，“定制”的白酒来自于生产厂家，而白酒品牌的所有权属于经销商。因此，在判定诉争商标的归属时，应对双方合作关系或经营关系的实质内容、不同行业经营模式的惯例进行综合考虑。

至于对《商标法》第15条第1款所要求的“代理、代表”关系的认定，此前对于代理人或者代表人的范围曾有不同的观点，对此，目前的商标审查实践和司法实践均作了相对广义的理解。根据目前的商标审查实践和对相关司法解释的理解，代理人、代表人的范围除了民法意义上的代理人、代表人、商标代理人，其扩大解释主要还包括以下三种情况：第一种情况，经销、代理等销售代理关系意义上的代理人属于第15条第1款所要求的代理人。例如，在“头孢西灵Toubaoxilin”商标案中，最高人民法院认为，根据2001年《商标法》第15 条的立法精神和相关司法解释，并结合《巴黎公约》的规定予以理解，

“代理人”应当作广义的理解，不应仅局限于商标代理人、代表人，还应当包括存在销售代理关系的代理人、代表人，以制止特殊经销关系的情形下的抢注行为。第二种情况，代理、代表关系的认定时间范围扩张至代理关系磋商阶段。例如，在“安迪仕andis” 商标案中，最高人民法院指出，根据《商标法》第15条所体现的诚实信用的立法精神，同时，司法解释亦规定代理的磋商阶段同样适用《商标法》第15条的规定，因此，不能简单地认为代理关系“未形成”就不属于2001年《商标法》第15条的情形。第三种情况，非以代理人或代表人名义申请但可以证明存在串通合谋关系的，也属于《商标法》第15条第 1款规制的范围。例如，最高人民法院在“新东阳”商标案中明确指出，如果商标申请人与代理人或者代表人存在串通合谋关系的，该商标申请人可以视为代理人或者代表人。至于如何判定是否存在串通合谋关系，可以基于商标申请人与代理人或代表人的特定关系予以推定。

（二）《商标法》第15条第2款的适用规则分析

与《商标法》第15条第1款要求存在代理或代表关系不同，第15条第2款所要求的关系相对宽松，其要求为“代理、代表关系”之外的合同、业务关系或者其他关系。该款在立法用语上采用的是列举加兜底的模式，除了存在合同、业务往来关系之外，只要基于特定的“其他关系”而明知他人商标的，亦属于该款的规制范围。根据《商标审查及审理标准》，该款的“合同、业务往来关系”是指代表、代理关系之外的商业合作、贸易往来关系，“其他关系”是指商业往来之外的其他关系。根据《商标授权确权司法解释》第16条，“其他关系”包括：亲属关系、劳动关系、营业地址邻近、曾就代理或代表关系进行磋商但未形成代理或代表关系、曾就达成合同、业务往来关系进行磋商但未达成合同、业务往来关系。从目前的法律理解和司法实践来看，鉴于第15条第2 款中“其他关系”的不确定性和模糊性，如何把握“其他关系”所涵盖的范围，仍充满争议。而且，虽然上述规定和司法解释对“其他关系”的具体类型进行了相对详细的列举，但这些列举仍然无法穷尽具体实践中的种种情况，一方面，由于存在一定的滞后性和无法预见性，法律和司法解释不可能穷尽所有相关的关系类型，另一方面，由于商业实践的复杂性以及当事人的故意规避，现实中所涉及的关系往往是一环接一环的关系链条或者关系网络，这些关系并不容易直接认定。由此，实践中涉及的特定关系链条或关系网是复杂多变的，法律和司法解释亦难以穷尽列举，正如法官所指出的，鉴于法律所明确列举的“特定关系”类型在实践中容易被规避，如果拘泥于存在某种直接的关系才认为属于第15条第2款规制的情形，将使得该款的适用空间有限，难以有效规制层出不穷和复杂多变的抢注行为。针对类似的问题，我国台湾地区《商标法》亦有关于“其他关系”的规定，其对“其他关系”的解释立场和适用思路可予以参照。根据我国台湾地区《商标法》第30 条，“相同或近似于他人先使用于同一或类似商品或服务之商标，而申请人因与该他人间具有契约、地缘、业务往来或其他关系，知悉他人商标存在，意图仿袭而申请注册”，属于禁止注册的事由。对于“其他关系”的理解，根据我国台湾地区商标主管机关的解释，“‘其他关系’应从宽加以解释，即衡诸一般经验法则，纵非直接知悉先使用商标之存在，亦系间接知悉先使用商标之存在，而恶意加以抄袭，自不应受商标法之保护。”依此，实践中对“其他关系”采取的是较为放宽的适用思路，相关司法判决指出，只要可以证明知道他人商标的存在，进而在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，就有“其他关系”的适用空间，这符合该款的规范意旨，也是以“其他关系”作为概括规定的原因，至于如何知道他人商标的存在的原因并不是特别重要。

除了要求基于特定的“其他关系”而明知他人商标之外，第15条第2款还明确要求“他人商标在系争商标申请之前已经使用”。至于“在先使用”的具体要求，根据《商标审查及审理标准》，“在先使用”的要求是在中国市场的在先使用，在先使用的具体情形不仅包括在实际销售的商品或者实际提供的服务上使用，也包括对商标进行推广宣传的使用，还包括为投入中国市场而进行的准备活动的使用。至于在先使用需要达到什么程度，《商标审查及审理标准》指出，在先使用人只需要证明其已经使用该商标，不需要证明商标通过实际使用而具有一定的影响。此外，北京市高级人民法院2019年4月公布的《商标授权确权行政案件审理指南》对“在先使用”的判断亦有所规定，其指出，仅在其他国家、地区使用商标的，不属于“在先使用”的情形。商标使用的规模、时间、知名度等因素，不影响“在先使用”的判断。对于“在先使用”的要求，我国台湾地区司法机关对该要件的观点是，有无“使用”的事实应当证明商标与其商品进行了结合使用。如果仅仅是对外宣传“某某品牌之商品”，这不过是间接表示使用的可能。对于是否进行了使用的事实，仍需要提交商标与其商品结合使用的证据。可见，我国台湾地区对“在先使用”的最低要求是起码将商标与其所使用的商品进行结合使用。从我国《商标审查及审理标准》和相关司法实践的观点可见，《商标法》15条第2款所要求的“在先使用”必须是在中国的使用，同时，其使用的要求并不需要达到较高的程度，只需证明商标已经使用，无需证明商标通过使用具有了一定影响。

四、结语

从上述分析可见，从价值定位上来看，《商标法》第15条所体现的是商标法所贯彻的诚实信用原则，其价值在于调整具有代理、代表等特定关系的情形下的商标抢注行为，旨在保护这些特定关系之下的在先商标所有人的合法权益，是我国商标法保护未注册商标、打击恶意抢注的重要环节之一，该定位决定了其适用范围应与其他条款相协调，从体系化的角度防止适用边界的重叠。从规范设计来看，一方面，第15条第1款和第2款共同调整具有特定关系的商标抢注行为，另一方面，两款分别针对不同的特定关系，分别具有着不同的适用要求与法律效力。其中，第15条第1款针对的是“代理人或代表人”的商标抢注行为，其法律效力是“不予注册并禁止使用”，第15条第2款对特定关系的要求则有所拓宽，针对的是“具有特定关系而明知他人商标存在”的商标抢注行为，并要求“在先使用”，其法律效力只有“不予注册”。从具体适用来看，争议较大的是对“其他关系”的认定、对在先使用的判断。对于“其他关系”的认定，由于商业实践的复杂性以及当事人的故意规避，法律和司法解释不可能穷尽所有相关的关系类型，现实中所涉及的关系往往是一环接一环的关系链条或者关系网络，此时，需要对所涉及的关系进行实质性把握。与此同时，面对第15条在实践中可能沦为一些不正当竞争者打击竞争对手的工具，此时，需审慎地对在先使用与在先权利的归属进行实质性判断，一方面注意从商标的设计、宣传、贴附于商品之上等各个环节进行综合考虑，而不应仅仅孤立地僵化地认定商标的使用行为，另一方面应注意对所涉及的关系的实质内容、不同行业经营模式的惯例进行综合考虑，以公正合理地确定商标的真正归属。当然，实践所涉及的情形总是复杂的，面对第15条在理解和适用上的模糊与争议，有必要回归其规范目的和价值定位予以体系化考虑，以正确界定其适用边界，合理把握其适用要件，恰当发挥其应有作用。本文通过上述的价值定位、规范设计与适用要件的认定等层面的分析，以期为《商标法》第15条的理解和把握提供指引。