审判研究 ▏风险防控视角下司法裁判中的后果考量问题研究——基于法条与后果的较量

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该文获第三十一届全国法院学术讨论会三等奖

风险防控视角下司法裁判中的后果考量问题研究

——基于法条与后果的较量

作者：天津市第二中级人民法院 闫慧

论文提要：

后果考量作为一种重要的法律论证方式，旨在通过对判决后果的权衡来确定最终的判决结果，甚或通过考虑判决结果反过来修正法律适用过程。关于司法裁判中是否应当进行后果考量，学界尚未达成一致意见。而从裁判文书来看，后果考量的踪迹似乎也难以寻觅。身处转型时期的中国社会，已然步入了一个社会风险的凸显期，社会风险的存在成为社会的常态。在此情境下，在司法裁判中引入后果考量，通过提前预期司法裁判可能产生的负面效应，合理运用法律赋予的自由裁量权，兼顾司法裁判的合法性、合理性与可接受性，从源头上防止社会冲突和风险的发生，实乃必要之举。尽管后果考量在理论与司法实务中均饱受争议，包括引发裁判结果的不确定性、导致法律工具主义、本身具有模糊性和非独立性等等，但是，后果考量亦有其独特价值和存在意义：后果考量作为法官思维的构成部分，保障了司法裁判的妥当性，提升了司法回应社会发展的能力，增强了司法重塑社会秩序的功能。在个案裁判时，后果考量以“显性”或“隐性”的方式存在于各类案件之中，作为一种辅助性依据，其在司法裁判中发挥着选择与补强作用。与此同时，社会风险预期对司法裁判中的后果考量起着反向建构作用，从而使司法裁判发挥最大效益。然而，受制于法官的个人偏好、公众的朴素正义观念等因素，后果考量在适用时需以系统性后果作为启动基础，以遵循合法性原则作为前提，并以详细的释法说理加以保障。

以下正文：

身处转型时期的中国社会，正经历着深刻的结构调整、利益分化与社会心理变迁，与之伴随的各种矛盾风险也层出不穷，风险社会已成为我们这个时代的必然境遇。正如贝克所分析和预测的：“当代中国社会因巨大的变迁正步入风险社会，甚至将可能进入高风险社会。”⑴十几年过去，所谓的“高风险社会”或许已然来临。尤其是在互联网的助力下，一波波来势汹汹、缺乏理性、恶意夸大甚或歪曲事实的社会舆论攻击着裁判者的内心，同时也诱使着社会公众以不理性甚至偏激的方式加以附和。裁判者稍有不慎就会激起更大的舆论漩涡和矛盾冲突，使得法律原本的制止暴力与维持和平秩序功能荡然无存，甚至可能成为引发矛盾冲突的工具。

从国家权力运作的层面来看，法院作为国家司法机关，在直面社会转型所带来的风险与挑战问题上，肩负着重大的责任与使命。司法作为国家设立的介入社会纠纷的制度安排，其本质特征是用法律来判断是非、确定权利义务关系，其使命是公正解决纠纷，不断产出社会正义促生程序。⑵在风险社会中，面对着与经济社会发展相伴相生的各种不确定性社会后果，法院在发挥传统的定纷止争司法功能之外，更应当在司法裁判中引入后果考量，从而兼顾司法裁判的法律效果与社会效果，更好地发挥司法裁判重塑社会秩序的功能。

一、风险社会对后果考量的呼唤：从“天津老太摆射击摊获刑案”说起

（一）基本案情

2016年10月，天津市河北区51岁妇女赵春华在街头摆射击摊位，因6支枪形物被鉴定为枪支，被一审法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年六个月。判决作出后，因判决结果远超公众预期，从而引发新闻媒体的广泛报道，尤其是在部分媒体饶有噱头的新闻标题的推波助澜下⑶，该事件迅速发酵为社会热点案件。

如果仅从法条依据上来看，该案一审判决完全符合法律规定。之所以会引发舆论讨伐，关键在于法官在作出判决时机械套用法律，存在法条依赖主义的倾向，没有充分考量法院判决可能导致的不良后果，即不仅使当事人乃至社会公众感受到判决带来的不公正感与被剥夺感，损害司法权威，严重者更有可能引发社会性的矛盾冲突，导致社会危机的发生。此时，在司法裁判过程中引入后果考量，提前预期判决可能产生的不良后果，通过对判决后果的权衡来确定最终的判决结果，可以有效避免前述法条主义的弊端，提升司法裁判的合理性与可接受性。

（二）后果考量的基本要义

所谓后果考量，是指在判决中对于判决造成的结果予以考虑并以此种考虑来影响判决。⑷其思维路线如下：第一步，根据基本案情初步判断案件裁判可能会造成的后果（不限于法律后果）；第二步，通过对判决可能造成的后果的权衡来修正并确定最终的判决结果；第三步，寻找可为该判决结果提供论辩的法律依据；第四步，依据相关的法律规范，仍按照演绎推理模式推导出意欲达成或者意欲避免的某种法律后果。如果说传统的法教义学是通过处理过去的事实并借助已给定的规则来控制裁判，那么后果考量则是用对裁判所引起效果的期待调控裁判。⑸后果考量通过对后果的强调，突出了后果在司法裁判中的重要地位，也颠覆了传统演绎推理的“三段论”思维。

关于司法裁判中是否应当进行后果考量，学界尚未达成一致意见。而从裁判文书来看，后果考量的踪迹似乎也难以寻觅。正如有学者所指出的：“法官在形成裁判结果前必须要考虑不同的裁判结果所形成的不同影响。但是，这种考量大多数情况下都无法通过判决书来表达，而只是法官内心的权衡与考虑。”⑹法官出于对审判风险的规避、对免于遭受滥用自由裁量权的批判等方面的考量，即使在司法裁判中进行了后果考量，也往往将其披上合法性的外衣进行隐性适用。“多数案件的判决，依据法律规定作出的判决结果，与此前依据人情事理做出的判断是一致的，因此实质判断的过程被掩盖了，我们从判决书中只看到依法裁判的逻辑过程。”⑺然而，无论是“显性”还是“隐性”，法官在司法裁判中进行后果考量却是实实在在存在于司法实践中，尽管有时甚至法官本人都未曾意识到自己进行了后果考量。在面对具体的个案时，法官一般借由“潜意识、直觉和经验得出一个初步法律结论”，然后再根据法律理由和正当理由检验这一初步法律结论，在必要时不断修正法律结论，循环往复之后才能最终实现应然与实然之间的等置。⑻

（三）风险社会中进行后果考量的必要性

种种迹象表明，中国现阶段步入了一个社会风险的凸显期，社会风险的存在成为社会的常态。⑼造成这一后果的原因是多方面的，包括历史因素、文化因素、制度因素、经济因素和社会因素等等。综观当今中国社会，社会矛盾遍布各个方面，如未妥善处理，则可能造成极恶劣的社会影响，甚至会演化为整体性的社会危机，可谓“牵一发而动全身”。面对这一现状，我们既不能无视社会风险的存在，也不能过分夸大社会风险的负面效应。从社会风险的形成机制来看，任何社会风险的形成与传导都有一个循序渐进的过程（见图一）。寻找社会风险产生的源头，紧盯社会风险的形成节点，采取有效措施切断社会风险的传导载体，及时将社会风险予以释放和化解，方是解决问题的应然之道。

具体到司法领域，司法权作为一种公权力，其使命本是公正解决个案纠纷，维护社会公平正义。如若运用不当，不仅会使司法的权威受到质疑，更容易成为社会风险的引爆器，加剧社会风险的演化升级。从当前的司法裁判实践来看，有的裁判片面运用“证据中心主义”，导致法律真实与客观事实严重分离、法院裁判与实质正义严重偏离；⑽有的裁判对于案件当事人的个性化诉求考量不足；有的裁判因过分偏离公众期待而成为舆论关注的焦点……除前述“天津老太摆射击摊获刑案”外，“彭宇案”⑾“许霆案”⑿“方林富糖炒栗子案”⒀等一个个鲜活的案例，无不因其判决与公众预期相差甚远而引发舆论广泛关注。司法权的行使不仅没能达到案结事了的目的，反而增加了当事人乃至社会的不公正感与被剥夺感，成为社会风险形成的节点，导致社会矛盾不断放大，稍有不慎就会成为社会风险的引爆器，最终引发社会危机。在此情境下，在司法裁判中引入后果考量，通过提前预期司法裁判可能产生的负面效应，合理运用法律赋予的自由裁量权，合理吸纳正当民意，适时修正裁判结论，兼顾司法裁判的合法性、合理性与可接受性，从源头上防止社会冲突和风险的发生，实乃必要之举。

二、风险社会中后果考量的批判与理论证成

（一）后果考量的批判与困境

可以说，后果考量为法官进行司法裁判提供了不同的视角和思路。然而，是否需要进行后果考量、如何进行后果考量，这些问题在理论和司法实践中都饱受争议，可谓质疑和批评之声不断。

1.后果考量易引发裁判结果的不确定性

对于推崇形式逻辑的学者来说，后果考量破坏了“法官仅服从于法律”的司法准则，将除法律规则和个案事实之外的其他不可控甚至非理性的因素引入形式主义法律推理过程，进而破坏了规则的确定性和裁判结果的可预见性。⒁后果考量一改传统的演绎推理模式，从裁判后果出发来修正法律适用过程，并决定最终的裁判结论，无形之中扩大了法官的自由裁量空间。与此同时，法官个人的成长经历、价值观念、生活经验等因素不可避免地融入到法官进行后果考量的过程之中，进而影响到最终的裁判结果。这无疑会导致当事人乃至社会公众认为法官没有“依法”裁判，继而引发社会公众对于司法的不信任，破坏了法律的安定性以及人们对于法律规则适用的正当期待，在社会舆论的助推下，极易使个案化的个体行为演变为群体性的社会事件。

2.后果考量容易导致法律工具主义

有学者认为，后果考量将法律和个案事实之外的因素引入司法裁判过程，甚至将其作为司法裁判作出的正当理由，不仅使法律的权威地位受到重创，法律本身所蕴含的自由、平等、公正等价值理念也面临着被忽视的风险。换言之，后果考量将法律作为一种工具，借助其达成某种特定后果，甚至在某些情况下，为了实现该特定后果，可以置法律条文于不顾。众所周知的“泸州二奶遗产案”⒂作为法官运用后果考量进行裁判的典型案例，就被有些学者所批判，认为“最终促成这一判决结论的……是法官个人的道德判断，表面上看似依照法律进行的推理其实不过是一种‘超越法律裁判’的掩饰”。⒃

3.后果考量本身具有模糊性和非独立性

有批评者认为，后果考量之“后果”本身具有不确定性，如何在众多可能的后果之中进行选择，对于法官来说是一个价值判断与取舍的过程，这不免会使法官陷入任性与恣意的危险之中。此外，对于不同后果的评判不仅需要价值观的衡量，还需要法官司法经验与技巧的支撑，这些无疑加重了后果考量的难度。从法理上看，任何具体的论证形式都不是自给自足的，而是需要和其他论证形式相互配合、相辅相成，后果考量亦不例外。

（二）风险社会中后果考量的理论证成

尽管在司法裁判中进行后果考量面临着诸多批判和指责，但不能因此而否定它的存在。正视并反思这些质疑，并从中吸取经验教训，将其作为修正完善后果考量的参照，方是我们应当采取的正确态度。无论是在理论上，还是在司法实务中，后果考量都有其独特价值和存在意义。

1.后果考量是法官思维的构成部分

一份合格的法院判决，不仅要列出案件事实、法律依据和判决结论，还要就法律依据适用于个案事实从而得出裁判结论的过程给出逻辑清晰且明确的说明，也即法官的释明义务。无论立法者视野多么开阔，法律也“毕竟只是一套形诸于文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统，繁复庞杂的社会事实不可能与之天然吻合，在立法过程中被立法者浑然不觉的法律自身的漏洞、歧义、模棱两可、含糊不清，无论其潜伏期有多长，迟早会在司法过程中暴露出来”。⒄因此，法官在裁判过程中并不仅是简单地将法律规定适用于个案事实，而是需要借助于各种法律解释方法和推理论证技巧。在此过程中，后果考量就会有意无意地进入法官的思维过程。尤其是在风险社会中，“利益的复杂化和动态化，导致意志独立的法官仅仅依凭知识逻辑和法律理性、严格适用实在法规范条款而作出合法性判决已经不再可能”。⒅从司法裁判的形成过程来看，法官往往在头脑中预先推断出裁判结果，然后依据预先确定的裁判结果反过来寻找裁判依据进行论证说理，“司法过程并非一个严格意义上的演绎过程，而更多的是一种‘设证推理’的过程”。⒆

2.后果考量保障了司法裁判的妥当性

司法裁判作为将抽象的法律规范适用于具体的个案事实的裁判过程，在保障其合法性之外，保障司法裁判的妥当性也是一个重要的课题。对于裁判者来说，在适用法律的过程中出现多种可能的裁判结果是不可避免的，此时将后果考量导入裁判过程，“裁判案件的法官识别并辩明在复杂的法律判断中交织在一起的不同路径，以谋求某种解释经过后果考虑总的来说比其他可能的解释都能更好地体现法律叙述，更好地解决纠纷”，⒇从而有效保障司法裁判的妥当性。对于当事人及社会公众而言，在司法裁判过程中进行后果考量，可以显著提升司法裁判的可接受度，有效化解社会矛盾纠纷，更好地发挥司法作为“国家稳定的安全阀”和“社会矛盾的润滑剂”作用。

3.后果考量提升了司法回应社会的能力

随着社会发展的日益变迁，现代社会逐渐呈现出一个日益复杂且多元的图景，“随着社会复杂性的增强，社会规范越来越抽象，对行为的规定越来越模糊，不确定性也就越来越强”。(21)在此背景下，在裁判过程中引入后果考量，不断提升司法回应社会进步的能力，无疑是裁判者的必然之举。尤其是在风险社会中，社会系统的运行处于一个非优化状态，“社会分配不合理，各种资源的流向发生程度不一的倾斜，社会成员相对剥夺感、分配不公感、期望失落感等增强”，(22)此时，通过后果考量而作出的司法裁判，可以使裁判结果更有效地贴近社会生活，有效回应当事人及社会需求，增强裁判结果的公正性及人们对于裁判结果的可接受性。

4.后果考量增强了司法重塑社会秩序的功能

当今社会在培育现代文明的同时，也衍生出了对抗自我甚至否定自我的风险因素，风险社会可以说是与现代文明相伴相生的异化力量。在风险社会中，司法的功能除了传统的定纷止争外，还逐渐形成一种反思机制，“这种反思机制通过对竞技专家双方所提出的充分但标准多元的证据判断和裁决活动，以确认责任并形成调整未来关系规范的形式介入社会风险决策过程”。(23)虽然一个司法裁判的作出针对的是个案当事人，但是，受到影响的却还包括其他知悉判决内容的社会成员。在法院判决的威慑下，人们除了会关注判决结果是否公正、当事人的合法权益是否得到有效维护之外，还会反思自己在今后面临相同或类似情形时该如何行动。可以说，“法院的一份好的判决与说理会引领社会风气，而一份不好的判决和说理会导致社会风气的退步”。(24)

三、风险社会中后果考量的作用机制

（一）后果考量适用的案件范围

麦考密克认为，“只有在演绎推理的局限性显现出来（无法对理由作出解释、规则的模糊性限制），需要对备选的裁判规则进行权衡时，后果主义论辩才会成为法律论证的一个关键因素”。(25)换言之，只有在处理疑难案件时，才应该进行后果考量。该论断将法官面临的案件简单区分为“简单案件”与“疑难案件”，并将法官适用法律规范于个案裁判的过程明确区分为“法条发现”与“结论证立”等分别独立的逻辑思维过程。然而，“简单案件”与“疑难案件”的区分本身并没有明确的标准与界限，且法官在司法裁判中的思维过程亦不能简单地进行机械划分。

实际上，司法功能包含着法理功能和社会功能，前者指司法活动所具有的本体功能，后者指司法活动所产生的客观社会效果意义上的功能。(26)在社会稳定形势面临严峻挑战的情况下，要充分发挥司法的这两项功能，尤其是社会功能，则必然要在整个司法活动中进行后果考量，而不论其是“简单案件”抑或“疑难案件”，只是其存在方式有所不同。具体而言：在简单案件中，后果考量通常“隐性”地存在于法官的思维过程之中，并未明确地在裁判文书中加以写明，甚至有时法官自己都未曾意识到进行了后果考量；在疑难案件中，后果考量通常“显性”地存在于裁判文书之中，亦即“法官将其后果主义论辩的思考直接在裁判文本中予以细致、明确地写明，抑或是在附随意见、异议意见中予以体现”。(27)

（二）后果考量一般发挥辅助性作用

在司法裁判中适用后果考量，并不是要超越现行的法律体系而直接根据后果推导出个案裁判。相反，法官进行后果考量也要遵循合法性原则，此时，后果考量的目的是为司法裁判的正当性与可接受性提供论证。换言之，后果考量在司法裁判过程中一般只发挥辅助性作用。

具体而言，后果考量的辅助作用主要体现为两个方面：1.选择作用，即通过利益衡量，在众多可能产生的结果中选择能够带来最大利益或者造成最小损害的那一个结果。由于法律的抽象性以及语言本身具有的局限性，即便是在有明确法律规定的情况下，使用不同的法律解释方法，对同一个法条往往也会得出不同的解释结论，甚至使用同一种法律解释方法，也有可能会引起不同的理解。此时，后果考量的作用就在于帮助法官在众多可能的结果中选择能够带来最大利益或者造成最小损害的那一个结果。这就要求法官对于当事人及其所处阶层和群体的利益进行充分考量，在此基础上甄别选出最能合理分配各方利益并能经受社会检验的裁判后果，有效维护社会公平正义。2.补强作用，即加强个案裁判中司法裁判结果的正当性和可接受性。其作用发挥过程表现为，“司法者首先已经运用文义解释或论理解释等方法确定了可能的解释结论，此时再根据考虑后果的论述进行一定的验证，以证明之前解释结论的合理性或妥当性”。(28)经过后果考量的补强作用，司法裁判将更容易为当事人及社会公众所接受，在有效化解个体矛盾纠纷的同时，从根源上切断个体矛盾演化为社会冲突的渠道，从整体上维护社会的和谐稳定。

（三）社会风险预期对后果考量的反向建构

如前所述，在司法裁判中进行后果考量，可以有效提升法院判决的正当性与可接受性，缓解甚至避免社会风险的发生。更进一步而言，法官在司法裁判过程中，提前识别并预测可能面临的社会风险，通过进行风险评估，对判决可能造成的结果与预期风险进行权衡，在此基础上妥善运用自由裁量权，在其权限范围内不断修正完善判决结论，从而使司法裁判发挥最大效益。在此过程中，社会风险预期对后果考量起到了反向构建作用。

在进行后果考量时，不断通过社会风险预期修正完善裁判结论，在实现个案定纷止争的同时兼顾社会的安全稳定，从而达到法律效果与社会效果的有机统一。从司法实践中看，常见的社会风险及其对后果考量的反向建构体现在以下方面：1.在面对个案当事人的强硬反抗时，要合理运用自由裁量权，“走出传统司法对待所有人一视同仁的‘均码正义’供给模式，强调关注特殊群体的个别化正义，以缓解和消除他们的不公正感与被剥夺感”。(29)通过积极回应案件当事人的个案诉求，充分考量个案中的特殊正义，从而真正实现实质正义。需要指出的是，此时的“个别化正义”，并不是指个案中的某一个具体当事人的个体正义，而是指其所处整个阶层或群体的正义考量，通过个案裁决考量今后同类案件的一般效果，前述“方林富糖炒栗子案”的判决就值得我们深刻反思。2.在面对社会公众及媒体舆论的否定评价时，在坚持依法裁判的基础上，要对于民意中与案件相关的信息进行梳理与分析，合理吸纳民意中的理性部分，通过灵活运用法律规则、法律原则以及公序良俗等方法，避免机械套用法律，从而实现司法裁判与社情民意的有机融合。3.在面对疑难案件时，法官不仅要考量个案的裁判结果，还要充分预见到该判决对今后同类案件可能带来的潜在影响，在保证解决当下问题的同时关注整个社会的长远发展，从而有效兼顾当前利益与长远利益，降低未来不确定风险的发生几率。

四、风险社会中后果考量的完善路径

（一）系统性后果是后果考量的启动基础

后果考量之“后果”并非通常意义上的所有后果，而是指“合乎法律目的的法律后果和具有普适性的一般后果”。(30)换言之，此处的“后果”应能够产生具有普遍效力的系统性影响。

现代社会本质上而言是一个有机的社会系统，社会风险的出现其实是社会系统自身的结构失衡与功能失调。社会系统的运行必须要遵循安全原则，即维护社会的良性、有序状态，降低各种意外事故发生的频率，实现社会的平稳运行，保证社会各阶层力量的平衡，降低社会成员分配的不公感，淡化其相对剥夺感。(31)在司法实践中，一个看似简单的案件往往不仅仅是当事人之间的私人纠纷，还掺杂着伦理道德、公共利益或者政治因素等方面的考量，稍有不慎就可能会引发巨大的社会震荡，此时，“法院和法官则必须以规则治理的方式承担起无可推卸的政治责任。否则，法院的司法合法性和权威性就会受侵蚀；短期的民粹一定会转换成为媒体的舆论压力，导致党、政、人大等机关的强大、直接的压力，而这对司法的发展可能会是致命的”。(32)

法律作为阶级统治的工具，以维护社会秩序、保障群众合法权益、增进人民福祉等为目的。这些目的亦理应成为检验司法裁判正当与否的标准。如果司法裁判背离前述目的，则可能会引发局部甚至全局性的社会震荡；反之，则可以稳定并巩固现有的社会秩序，促使社会系统更加平稳高效有序运行。“这要求法官和法院在处理这类难办案件之际，除了考虑法律之外，必须考虑系统的后果，对社会，对整个政治制度，以及对司法体制。”(33)

具体而言，判断一个司法裁判是否有助于社会系统的良性运行，可以通过以下两个原则加以衡量：1.正义原则。此处的正义原则不仅指司法裁判应当符合社会公平正义观念，还要求在正义遭受践踏时，法院应及时通过司法裁判予以矫正。法律作为维护社会公平正义的最后一道防线，其本身是社会正义的坚决捍卫者和维护者。如果一个司法裁判与正义原则相悖，其正当性也就不复存在。司法实践中，法官必须充分论证司法裁判作出的正当性，将其作为判决作出的论辩理由。在广西“驴友案”(34)中，一审法官就对案件涉及的新兴旅游方式充分进行了系统性后果考量，其在一篇杂志中写到：“我们希望这是一个‘吃螃蟹’的判决，判决的目的不是要阻碍这种旅游方式的发展，而是敦促人们要本着对生命尊重的理念来组织和参加这些有风险的活动，否则，还会有更多这样的悲剧发生，这是所有人不愿意看到的。”(35)2.常识原则。司法裁判要想获得当事人及社会公众的普遍认可与肯定，必须符合常识、常情、常理，体现对于社会公众广泛认可的道德观念和普遍认知的理解与支持。假如一个案件的判决远超公众的常识认知，判决的合理性就会受到质疑。“许霆案”之所以会引发广泛关注，就是因为一审判决与公众依常识作出的判断相差甚远。在后果考量中引入常识原则，用来检验司法裁判是否符合常识、常理，是司法回应社会发展的有效手段，体现了裁判者的司法智慧与担当精神。

（二）遵循合法性原则是后果考量的前提

系统性后果为法官进行后果考量提供了启动基础，但是，它本身并不能够保障这种后果考量具有合法性。后果考量并不意味着法官可以以任何后果作为其判决作出的理由，否则，法律的权威性将不复存在，法官极有可能成为法治的践踏者。“如果法官们可以在任何时候轻易转向新的方向，那么人们就很难计划自己的活动。”(36)长此以往，正义供给的不足将导致个体的怨恨情绪滋生，当积累到一定程度，极有可能演变为社会危机的总爆发。

法官作为法律的忠实执行者和捍卫者，其所为的司法活动必须以合法性为前提，后果考量亦不例外。“无论一个判决在后果主义考量看来多么易于接受或者令人心驰神往，都必须同时找到法律上的依据才行。”(37)之所以要强调后果考量的合法性，一方面，可以有效遏制法官在司法裁判中的自由裁量权，防止法官的任性与恣意；另一方面，可以增强司法裁判的权威性与可接受性，避免因裁判不公导致的个人怨恨乃至群体性社会危机。

值得注意的是，法律原则作为司法实践中弥补法律漏洞的一种有效手段，常常被法官在裁判过程中加以援引论证，特别是在裁判者面对巨大的舆论压力，意欲达成某种特定目的的情况下。此时，“必须将法律的基本原则具体化为构成要件和裁判后果”，(38)从而防止法官滥用自由裁量权，在寻找并适用法律依据时向一般条款逃逸。

（三）详细的释法说理是后果考量的保障

在裁判文书中进行详细的释法说理，是法官进行后果考量的必然要求和保障。对于社会公众而言，一个案件的裁判结果公正与否，并不是看立法者制定的法律是否是良法，而是看法官在司法裁判过程中是否严格按照法律规定的实体和程序法规则进行裁判，看案件裁判结果是否符合公众的一般道德和正义观念。为此，法官在裁判文书中除了要明确列出法律依据，还需要将推理过程详细阐述，使司法裁判更加契合社会公众的正义观念，真正实现案结事了，增强司法裁判的正当性与可接受性。

在司法裁判中进行后果考量时，法官需要在裁判文书中着重从以下方面加以阐述：1.司法裁判中进行后果考量的原因，亦即为何在传统的演绎推理之外，引入后果考量加以论证；2.当下个案中所需要考量的“后果”之具体内涵；3.个案中所考量之“后果”对于今后同类或类似案件及社会公众的指引作用；4.在案件当事人或者代理人从后果主义的角度提出起诉或者抗辩理由时，无论法官是否支持，均应当给予必要回应。

结语：司法裁判——一个不断趋于理性的裁判过程

法条与后果在司法裁判中的地位之争，反映了法教义学与社科法学对待后果考量的不同立场。从实质正义的角度看，司法裁判不仅要求依法裁判，还要力求实现社会正义。当严格依据法律规定得出的结论与正义观念相背离时，不仅会造成司法裁判法律效果与社会效果的冲突，判决结果难以让公众满意，更有可能引发群体性的社会冲突。后果难题的存在，导致学界对于法教义学的批判，法条主义几乎与机械司法划上等号，造成了法教义学的危机。而后果考量作为平衡司法裁判法律效果与社会效果的有效手段，对于维护当事人合法权益与社会稳定无疑具有重要意义。然而，值得警惕的是，尽管后果考量有其独特魅力，我们也不能过分夸大其在司法裁判中的作用。后果考量作为一种尚未发展成熟的理论，并不能将其简单地理解为法律效果与社会效果的有机统一，也并不意味着法官可以一味依据后果作出裁判，更不是说可以完全舍弃规则而仅进行后果考量。否则，极易导致司法裁判中的法律虚无主义，最终将会危及法治的权威性乃至整个社会的和谐稳定。因此，司法裁判既要严格依据法律，也要充分考量后果，从而努力在法条与后果之间寻求一种平衡。

（1） 薛晓源、刘国良：《全球风险世界：现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克教授访谈录》，载《马克思主义与现实（双月刊）》2005年第1期，第48页。

（2） 庄绪龙：《司法裁判合理性构建的三种思维》，载《人民司法（应用）》2017年28期，第94页。

（3） 部分媒体在转载该事件时冠以“摆个射击摊，被判3年半。本为混口饭，竟算涉枪案！”“这种游戏很多人都玩过，老太却因经营它被判刑！怎么回事？”“别再给孩子买这个玩具了！已有人被判入狱了！”“赶紧检查一下家里有这个的赶紧扔掉！扔之前还必须砸碎了！”等夸张、调侃意味十足的标题，使得事件影响迅速扩大。

（4） 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第110页。

（5） 参见杨知文：《后果取向法律解释的运用及其方法》，载《法制与社会发展》2016年第3期，第169页。

（6） 孙光宁、武兴伟：《民法解释的特征及其运作》，载《湖北社会科学》2008年第10期，第145页。

（7） 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第262页。

（8） 张顺：《后果主义论辩的证成与具体适用》，载《北方法学》2016年第1期，第133-134页。

（9） 姚亮：《转型期中国民主化进程中的社会风险》，社会科学文献出版社2013年版，第221页。

（10） 彭浩：《社会风险评估纳入司法决策机制的路径选择——基于社会风险预期对司法裁判反向作用的考察》，载《探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究——全国法院第23届学术讨论会获奖论文集（上）》，第350页。

（11）由于该案是学界熟知的案件，故基本案情不再介绍，具体可参阅南京市鼓楼区人民法院民事判决书（2007）鼓民一初字第212 号。

（12） 由于该案是学界熟知的案件，故基本案情不再介绍，具体可参阅广州市中级人民法院刑事判决书（2008）穗中法刑二重字第2号。

（13）杭州西溪一家有名的卖糖炒栗子的方林富炒货店，因为在其店堂宣传和包装袋上使用了广告法禁止使用的“最”字，被工商部门处以20万元罚款。店主不服提起行政诉讼，一审判决罚款减至10万元，二审维持。

（14） 张顺：《后果主义论辩的证成与具体适用》，载《北方法学》2016年第1期，第134页。

（15）黄某彬与蒋某芳为夫妻，后黄某彬与张某英同居，并在其身患癌症后以立遗嘱的方式将部分财产赠与张某英。黄某彬死后，张某英起诉至法院要求蒋某芳执行遗嘱，一审法院驳回了张某英的诉讼请求，二审维持。

（16） 孙海波：《“后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间》，载《法制与社会发展（双月刊）》2015年第2期，第173页。

（17） 桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期，第3页。

（18） 韩德明：《风险社会中的司法权能——司法改革的现代化向度》，载《现代法学》2005年第5期，第94页。

（19） 孙光宁：《“两高”指导性案例的差异倾向及其原因——基于裁判结果变动的分析》，载《东方法学》2015年第2期，第122页。

（20） 杨知文：《司法裁决的后果主义论证》，载《法律科学》2009年第3期，第4页。

（21） [法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠敬东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第254页。

（22） 潘斌：《社会风险论》，中国社会科学出版社2011年版，第231页。

（23） 韩德明：《风险社会中的司法权能——司法改革的现代化向度》，载《现代法学》2005年第5期，第93页。

（24） 孙笑侠、吴彦：《论司法的法理功能与社会功能》，载《中国法律评论》2016年第4期，第84页。

（25） [英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第147页。

（26） 孙笑侠、吴彦：《论司法的法理功能与社会功能》，载《中国法律评论》2016年第4期，第74页。

（27） 张顺：《后果主义论辩的证成与具体适用》，载《北方法学》2016年第1期，第143页。

（28） 杨知文：《后果取向法律解释的运用及其方法》，载《法制与社会发展》2016年第3期，第175页。

（29） 昃晶雯：《“社会问题司法化”背景下的司法价值选择及路径探索》，载《山东审判》2011年第1期，第67页。

（30） 宋保振：《后果导向裁判的认定、运行及其限度——基于公报案例和司法调研数据的考察》，载《法学》2017年第1期，第134页。

（31） 潘斌：《社会风险论》，中国社会科学出版社2011年版，第231页。

（32） 苏力：《经验地理解法官的思维和行为》，载波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，代译序，第11页。

（33） 苏力：《经验地理解法官的思维和行为》，载波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，代译序，第11页。

（34）2006年，梁某在网上发帖号召出游，之后12名驴友响应。探险活动中，一名驴友骆某被洪水冲走身亡。事故发生后，骆某父母将同行的12名驴友告上法院，请求赔偿35万余元。一审判令众被告赔偿共计21万余元，二审改判众被告赔偿共计两万五千元。

（35） 陈华婕、田波：《“驴友”案：法官“吃螃蟹”》，载《法律与生活》2007年第1期，第8页。

（36） [美]波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第76页。

（37） [英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第101页。

（38） 宋保振：《后果导向裁判的认定、运行及其限度——基于公报案例和司法调研数据的考察》，载《法学》2017年第1期，第139页。