按照惯例，我们还是来看一个真实的案例（这里不放具体的当事人姓名，以甲、乙、丙代替）：

甲（男）是个抢劫惯犯。一日找寻目标后，持刀对正在林荫小道谈工作的乙（男）、丙（女）实施抢劫，截得二人身上财物共计230元。之后，甲内心又生邪念，便拿出胶带将丙的眼睛蒙上，并持刀威逼乙与丙脱去衣物，就地发生性关系，乙因恐惧，遂与丙发生了性关系。

注：本案由笔者摘改自《刑事审判参考》第495号案例

本案中，毫无疑问甲的行为构成抢劫罪的既遂，一个重要原因就是抢劫罪的成立和既遂对于抢来财物的数额均没有要求。行为人甲已经构成抢劫罪既遂这是很明确的。

接下来，容笔者费些笔墨分析甲强迫乙与丙发生性关系的行为应当如何定性：

甲的行为

抛去抢劫行为后，甲所实施的行为是采用暴力胁迫的方式逼着乙与丙发生性关系，以供自己观看。对甲的这种行为的结论是，该行为依然构成强奸罪的既遂。

理由：甲是强奸罪的间接正犯。

  • 间接正犯，指的是将他人作为自己犯罪工具的行为。间接正犯是正犯的一种，它与其他正犯的最大区别就是间接正犯不是真正实行犯罪的人。

通常而言，间接正犯的成立，要求间接正犯对于其余的实行者有支配力。该支配力来源于间接正犯本人对于其余实行者实施的三种手段：一是强制手段；二是欺骗手段；三是法律规定的其他要素。

本案中，甲之所以构成强奸罪的间接正犯，就在于甲是通过持刀威胁乙的强制手段，胁迫乙和丙发生性关系，甲本人虽未与被害人丙实际发生性关系，但在处理这种行为时，应当视为甲通过乙与丙发生性关系的事实，间接地实现了自己与丙发生性关系的目的，本质上都是违背丙的意愿，与其强行发生性关系的行为。这符合强奸罪的要素。

所以，甲胁迫乙与丙发生性关系的行为构成强奸罪的既遂。

但是接下来在处理乙与丙发生性关系中乙的行为究竟是不是强奸时，出现了对立的观点。以下分析：

乙的行为

乙实施的行为是在甲的胁迫下，被迫与丙发生性关系。对乙的行为如何定性，出现了两种不同的观点：

1.乙的行为依然构成强奸罪，但构成强奸罪的胁从犯

对胁从犯，《刑法》的规定是对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。对此，有的观点认为乙属于被甲胁迫与丙发生性关系，乙明知与丙发生性关系是违背丙的意愿的，甲持刀威胁的这种胁迫明显符合该法条的规定，对此应认定乙的行为构成强奸罪的胁从犯，对其应当减轻或者免除处罚。

笔者认为，认定乙的行为属于强奸罪的胁从犯是机械适用法条的表现。

所谓的“胁从犯”中的胁迫也有个度。“胁从犯”中的胁迫行为，被胁迫者乙要没有完全丧失意志自由：

比如甲胁迫乙说：“不和我去偷东西，我就把你出轨的事情告诉你的妻子”。此时乙和甲去盗窃的，乙为盗窃罪的胁从犯。此时乙在一定范围内享有意志自由，只是被部分限制而已。

而在本案之中，甲的胁迫行为完全使乙丧失了意志自由和身体自由，说明乙对犯罪即无故意也无过失，其行为不具备构成犯罪的主观要件。因此对乙的行为认定为胁从犯有不妥之处。对此，便出现了下述第二种观点：

2.乙的行为属于紧急避险，不构成犯罪

此观点认为，乙的这种被胁迫的状态使得乙完全丧失了意志自由和身体自由（因为乙一旦不从，就可能被丧心病狂的甲持刀伤害甚至杀死）。乙对于与并发生性关系的行为既没有故意也没有过失，对此，应当认定为乙通过与丙发生性关系，损害丙的性自主权的方式换取了乙自身的人身安全，这种行为模式符合紧急避险的构成要件，对乙的行为认定为紧急避险，不负任何刑事责任更为合适。

此外，对被害人丙的救济已经以甲构成强奸罪既遂得到了实现，乙作为持刀威胁的对象，一定程度上也是甲强奸罪的受害者，考虑该情节，只对甲进行抢劫罪既遂的处罚足矣。

处理结果

甲构成抢劫罪既遂和强奸罪的既遂，对其应当数罪并罚。乙不负任何刑事责任。

结语

胁从犯的要求也是很严格的。如果说乙一开始被甲持刀胁迫强奸丙，但这正好符合乙的意愿，此时乙也就构成强奸罪的既遂，而且是正犯。