高莉

原文载于《电子知识产权》2020年第3期

摘要：近年来，法定赔偿已然成为解知识产权损害赔偿之难的“救星”，其高适用率、低判赔率引发了学界的广泛关注。知识产权法定赔偿的立法初衷是，将其作为实际损失、违法所得、许可使用费等传统赔偿计算方式的“替身”存在；而司法现实是，法定赔偿在适用中喧宾夺主，成为法官乃至当事人优先选择的判赔方式，导致赔偿过低或赔偿过度两级分化，保护权利和打击侵权功能异化，根本悖离了知识产权保护司法主导的理念和政策。要发挥司法保护知识产权主导作用，就应当在传统知识产权损害赔偿的立法框架下，赋予法官自由裁量权，引进因果关系推定，编制司法认定标准，审慎适用惩罚性赔偿。

关键词：知识产权；法定赔偿；司法主导；司法认定标准；惩罚性赔偿

2019 年 11 月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》明确提出，加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高我国经济竞争力的最大激励。建立协调开放的知识产权司法保护政策体系、明确统一的裁判标准规则体系、均衡发展的知识产权法院体系、布局合理的案件管辖制度体系、符合知识产权案件特点的证据规则体系、科学合理的知识产权损害赔偿制度体系以及建设高素质的知识产权法官队伍、建立知识产权国际司法交流合作长效机制，是《中国知识产权司法保护纲要（2016-2020）》明确提出的知识产权司法保护发展八大目标。其中，建立科学合理的知识产权损害赔偿制度体系是难度较大的一个，对于近年来司法中出现传统损害赔偿计算规则适用率奇低，而法定赔偿适用率奇高的异象，学者们争论颇为热烈。虽普遍认识到法定赔偿高频适用带来的流弊，但对法定赔偿的“去”与“留”存在思想分野，并分别从实证研究和理论研究角度对法定赔偿之价值证成或证伪。

目前我国知识产权法中所规定的损害赔偿确定方式主要呈现四种样态：实际损失、违法所得、许可使用费、法定赔偿。本质上，法定赔偿是穷尽其他办法计算不能情况下的替代方式，即法院审理知识产权侵权纠纷案件时，在依据“权利人因侵权所受到的实际损失”“侵权人因侵权所获得的非法利益”或者“许可使用费的合理倍数”等计算标准均无法确定判赔数额时，根据相关法律规定的损害赔偿数额范围， 并参照若干要素确定具体赔偿数额。法定赔偿仍需遵循“填平”原则，以弥补权利人适当损失，给予侵权人适当处罚。

一、法定赔偿功能异化的现实表现

我国知识产权法中传统赔偿规则主要包含实际损失、违法所得、许可费倍数三种损害计算方式。《商标法》《著作权法》《专利法》经过先后修订分别增加了法定赔偿规则，旨在对传统赔偿规则难以适用时的补充与替代。诚然， 法定赔偿在近年来司法实践中反客为主，压倒性占据知识产权侵权案件判赔的主导地位。

（一）法定赔偿功能异化之表现

1. 补充功能异化。据一项实证研究结果显示，2011— 2016 年间的 9057 例知识产权判例样本中 ，95.68% 采用了法定赔偿，并且赔偿数额普遍偏低。法定赔偿实现了从幕后到台前的“华丽转身”，但大幅适用法定赔偿完全超出立法增设此规则的初始目的和合理预期。更为严重的是，无论出于法院的成本效率、专利权人的举证负担，还是侵权人的息事宁人等角度考量，法定赔偿只会越来越被倾向性选择适用， 其补充功能之异化趋势只会越来越偏离正常轨 道。可以预见，传统赔偿规则进一步虚置，判赔结果呈现赔偿过低或赔偿过度的两极分化， 导致损害赔偿公允性降低。

2. 填平功能异化。填平功能是补偿性赔偿的内在诉求。实际损失、违法所得、许可费倍数等传统赔偿规则属于补偿性赔偿，体现的是判赔的填平功能。法定赔偿的立法创建是基于传统赔偿方式无法确定前提下，由法律明确一定的判赔范围，法官酌定适用的一种方式。法律规定的判赔范围相对固定，法官一般只能在法律规定的上下限范围内酌定选择个案判赔数额，显然不可能与补偿性赔偿的填平功能完全契合。有实证研究表明，法定赔偿普遍不到原告索赔数额的 1/3，甚至更低，不足以补偿权利人利益，打击侵权行为。

3. 司法功能异化。通说认为，权利救济、公权制约、纠纷终结这三大基本功能是现代法治对司法的根本要求。法定赔偿的立法初衷是将其定位为传统损害赔偿方式无法适用情况下的一种补充赔偿方式，旨在实现司法权利救济功能。然而司法实践中，法定赔偿喧宾夺主、适用泛滥，判赔数额整体偏低，法官酌定判赔缺乏理据，这些乱象足以让权利救济功能谬之千里。至于公权制约、纠纷终结不是本文所探讨之范围，在此不以赘述。

（二）法定赔偿功能异化之成因

1. 权利人的举证负担过重。在我国知识产权侵权案件中，权利人举证高负担是导致损失索赔极其困难的重要原因之一。知识产权人诉请侵权损害赔偿的前提是，证明侵权与损失之间具有因果关系。遵循“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，原告主张侵权损害赔偿就必须提供证据以消除因缺乏事实依据而产生的一切疑虑，证明标准采用高度确定性标准，即高于“优势规则”，略低于“盖然性规则”。由于知识产权的无形性、内在不确定性等，导致知识产权人要证明侵权与损失之间的因果关系，以及因侵权所致损失、侵权人的利润，极其不易。面对如此严苛的举证负担，越来越多的权利人偏好选择法定赔偿，其结果可能出现两种态势：一是赔偿过低；二是赔偿过度，包括本不该判赔的予以判赔。

2. 法官自由心证的制度保障缺失。人们通常认为，法定赔偿高频适用的问题主要在于法官自由裁量权过大。然而恰好相反，由于我国知识产权法中缺乏积极的因果关系推证所依循的规则，导致法官面对复杂的知识产权侵权案件时，无法遵从自由心证原则适用传统赔偿规则予以判赔，转而被动选择适用法定赔偿。知识产权损害赔偿的不确定性是包括法定赔偿在内的整个知识产权损害赔偿制度所面临问题的根源。因而采用法定赔偿方式不仅解决不了适用传统赔偿规则面临的困境，还徒增法定赔偿泛滥带来的问题：其理论预设与制度初衷“双崩塌”、赔偿不足与赔偿过度“两级分化”。

3. 特殊情形的立法预设不足。此处所谓“特殊情形”主要针对权利人尤其是专利权人不使用专利，以及专利与非专利共同组成产品等情形，如何评估专利市场价值，从而做出合理 判赔。对此，我国知识产权立法尚无应对规则， 司法则表现出对权利人的不甚友好。在此情形下，权利人即使请求法定赔偿，由于权利人无实际利用知识产权之事实依据，利润损失更不易查明，法院往往偏向于不予认定。

目前多数学者围绕细化法定赔偿规则、提高法定赔偿标准、限缩法定赔偿范围等展开研究，也有学者提出“法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归”。本文认为，法定赔偿的适用本身缺乏学理支撑，既不符合实体法的权利本位、利益平衡等内在价值，又不满足程序法的正义性、规范性、形式合理性等外在形式，同时与强化知识产权保护司法主导地位的战略意义不相契合。为此，我们有必要重新审视知识产权损害赔偿的理论框架，发掘知识产权的司法规律，构建以司法为主导、科学合理的知识产权侵权损害赔偿制度。

二、知识产权损害赔偿的确定理据

关于如何发挥司法在知识产权保护方面的主导作用，《国家知识产权战略纲要》率先确立了目标和定位。近年来，司法政策的制定完善、知识产权专门法院的设立等为知识产权司法保护主导作用的发挥营造了法治生态和良好环境。根据美国哲学家约翰·杜威的观点，“法律适用并不是在规则、法律或制定法确立之后发生的东西，而是它们的必要部分。”法律适用是法律的核心要义，针对我国知识产权保护“双轨制” 运行的弊端，强化司法主导作用尤为重要。有学者提出，司法保护主导作用的立足点和着力点在于：加强对知识产权法律标准的明晰，切实加大保护力度。 藉此观点，法律标准是司法审判的灵魂，是法官自由心证的保障。明确证据规则、侵权认定、判赔方式、数额计算等法律标准必须以厘清如下三对关系为前提。

（一）一般侵权与知识产权侵权的逻辑勾连

由于知识产权领域存在大量国际公约，知识产权制度具有一定的全球趋同性。从比较法角度，知识产权侵权的认定、损害赔偿的计算等方面有着类似的理论框架。但英美法系和大陆法系侵权制度传统有所不同，必然使知识产权侵权损害赔偿在衡量标准、司法偏好等方面出现理论分野，产生巨大差别。以美国、日本为例，美日两国在侵权制度传统和知识产权政策方面有所不同，由此导致知识产权的损害认定、判赔数额、考量因素、程序规则等大相径庭。具体差别如下：一是侵权制度传统不同。美国法律并未将民事赔偿与刑事惩罚的职能清晰界分，对于侵权赔偿，不仅在于补偿受害人利益，还在于威慑侵权行为。因此，知识产权侵权损害赔偿包括补偿性赔偿和惩罚性赔偿两种。相较而言，日本法院采用了衡量合同损害发展而来的原则，并直接应用于侵权所造成的损害。简言之，无论侵权还是违约都遵从合同法原则，知识产权侵权赔偿仅指补偿性赔偿。由于侵权制度传统不同，举证责任也会有所差别。根据美国法律，为防止侵权人基于侵权行为与损害后果之间因果关系举证困难而从中受益，侵权损害与合同违约相比，权利人的举证负担偏轻。而日本法律采用合同损害原则来解决侵权损害赔偿问题，在举证负担方面，侵权损害与合同损害并无二至。二是知识产权政策不同。美国知识产权侵权损害赔偿的本旨是适当和全额赔偿侵权造成的损失。 以美国专利法为例，专利侵权损害赔偿计算方法主要包括两种：（1）利润损失；（2）合理使用费。美国专利法第 284 节条文显现出明显的“亲权利人” 偏好：立法者更担心专利权人的赔偿不足，而较少关照无辜侵权者。对于该节条文的适用， 法院通常采取扩张性解释而非限缩性解释。与版权法和商标法相比，美国专利法“亲权利人” 政策表现得更为显著：一方面，关于损害赔偿数额评定，不允许法院选择减少损害赔偿数额的判定，如合理使用费小于计算所得利润损失， 则需择其后者确定赔偿数额。另一方面，除存在惩罚性赔偿之规定外，在特殊情形下，补偿性赔偿可包含律师费等额外成本。相反，日本立法者更关心如何保护无辜侵权者。如日本专利法第 102 条规定，即使实际损害高于合理使用费，法院仍可将损害限制于合理使用费。

从上述美日两国知识产权损害赔偿规则比较来看，两国在损害计算方式、数额评定等方面存在较大差别，主要基于一般侵权制度传统的影响。特别是 1998 年日本专利法对损害赔偿部分着重进行了修改，还借鉴和引入了美国判例法中的泛达测试原则，但依然未推高日本专利损害赔偿达致美国水平，揭示了引入外来法律规则嫁接到一个内在统一的法律体系中可能产生的“排异反应”。与此同时，日本专利法在为损害提供适当补偿方面所做的修订，事实证明是成功的，其适应日本产业政策和法治环境。因此，美日知识产权损害赔偿制度比较研究对我国法定赔偿规则的调整具有一定启示意义： 作为传统财产权延伸的知识产权具有私权属性， 决定了其侵权损害赔偿归属于一般侵权损害赔偿范畴，应遵循一般侵权责任补偿原则，以市场定价为核心确立赔偿原则和规则。而法定赔偿的既定限额形式根本无法应对高度多样性复杂性的个案情形，希翼通过法律定价来合理评估和分配财产权损失是无效率的，与我国侵权制度传统不符，应当予以调整。

追本溯源，我国一般侵权的民事损害赔偿基本原理源于德国法中的恢复原状理论。该理论的重要原则之一就是填平原则，其适用前提是：损失在填平前数额确定；损失在填平后全额弥补。在传统民法理论中，填平原则所依循的是“差额说”，即“被害人之总财产状况于有损害事故之发生与无损害事故下所之差额”应予以填平。对于知识产权损害赔偿，由于知识产权价值形成的复杂性和不确定性对损害事实及损害范围的认定构成了极大的障碍，传统填平原则和“差额说”在知识产权法定赔偿适用中似乎无所适从。诚然，“强化对知识产权人的保护”一直是我国知识产权立法的总基调，从惩罚性赔偿的引入到法定赔偿范围上限的提高， 不难窥见“亲权利人”的知识产权政策偏好。但从司法实践来看，法定赔偿的异化表明了“亲权利人”政策在知识产权司法保护中尚未得以充分展现，而“效率为上、定分止争”是当前知识产权司法保护的突出表象，甚至抛弃了公允性的价值衡量。这与《国家知识产权战略纲要》中明确提出的“发挥司法在知识产权保护中的主导作用”的精神不符。故此，知识产权损害赔偿仍应遵循一般侵权制度传统，以“损失填平”为要旨，以知识产权政策为导向，结合知识产权侵权损害特征，构建以充分实现知识产权价值为核心目标的侵权赔偿司法体系。

（二）强化保护与激励创新的内在交互

发挥司法保护知识产权的主导作用，就是要树立司法保护知识产权的优先性、全面性和终结性理念。习近平总书记在 2018 年博鳌亚洲论坛上明确提出，要“加强知识产权保护，加大执法力度，把违法成本提上去，把法律威慑作用发挥出来”。面对当前中美贸易摩擦已从贸易战转向科技战等国内外复杂情势，贯彻创新理念，深入实施创新驱动战略，加强知识产权保护的重要作用愈发凸显，知识产权司法保护理念应坚持刚柔并济，实现保护与创新的良性互动。因而，知识产权损害赔偿计算方式应当体现激励创新和强化保护内在交互的司法理念。目前法官在适用实际损失、违法所得、许可使用费三种传统损害赔偿计算方式时，几乎没有酌定的余地。判赔数额通常限定于原告能举证证明的范围内。而法定赔偿适用时，尽管法官可以综合若干因素确定具体判赔数额，拥有一定的酌定余地和心证空间，但由于法定赔偿理论上是在适用传统判赔方式举证不能前提下的选择，又由于证据规则与心证逻辑在司法审判中形成勾连，导致法定赔偿的适用过程并不能完全契合侵权认定和损害赔偿的司法原理。同时，单行法明确规定了法定赔偿数额之范围， 如《著作权》法第 49 条第 2 款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的， 由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《专利法》第 65 条第 2 款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”可见，法定赔偿的损害赔偿数额范围经由法律规则事先确定，从合法性角度，法官不得突破法律规定之上下限确定判赔数额。意味着， 法定赔偿并不由市场定价，而是由立法初始定价，实践中大量知识产权侵权案件最终没有达致补偿性赔偿标准，便不难理解了。

从本质上说，法定赔偿违背了知识产权的基本原理，即知识产权作为“公共产品”，创造起来昂贵而复制起来却成本低廉，因而要通过某种方式如保护知识产权以鼓励创新，体现的是人为创建激励机制的重商主义经济政策，体现的是强化保护与激励创新的内在交互关系。强化知识产权保护既是手段也是目的。换言之， 法定赔偿割裂了强化保护与激励创新交叉互惠式关系。关于这一点，我们可以移植法和经济学理论进一步阐释。法和经济学的代表人物圭多·卡拉布雷西在《法和经济学的未来》一书中分析了责任规则中市场和计划的关系，他将责任规则称为“混合型社会的典型法律”，是一种模拟市场和模拟集体决策混合的定价机制。补偿性赔偿即是模拟市场予以定价的，而惩罚性赔偿或低于补偿性的赔偿则是集体决策定价的结果。集体决策定价取决于物品性质、政策偏好等方面，如设计惩罚性赔偿可能基于物品的不可让渡性，选择低于补偿性成本确定价格可能出于对权属改变的鼓励。实质上，法定赔偿体现了以立法为形式的集体决策定价机制， 那么透过这一洞见，探究法定赔偿的正当性和合理性需要再审视如下两点：其一，法定赔偿确定了上下限，如此定价的标准和依据是什么？对此，目前尚未找到有力确切的答案。其二， 从法定赔偿的实践运行来看，判赔数额普遍低于知识产权权利人（原告）的实际损失，意味着立法所估算的损害赔偿金少于市场价值，是否有悖知识产权保护的价值理念之嫌？回答是肯定的。据此，法定赔偿的存在不仅缺乏学理基础，其运行还面临增加经济成本、道德成本的风险。

总之，面对个案的复杂性、多样性，法官往往难以在确定性、一般性、概况性的具体规则范围内，充分考量知识产权市场价值、原告权益损害程度、被告侵权行为性质等因素，确定科学合理的具体判赔数额。知识产权损害赔偿的认定过程应当体现法官对强化保护与激励创新、权利人利益与侵权人行为等的价值判断， 并以严密的心证逻辑和坚实的说理基础为支撑。

（三）司法定价与市场价值的横向评估

司法政策与法律规则之效，犹如车之两轮， 鸟之两翼。司法政策具有指导法律规则在司法中正确实施，确保法律适用正确方向的重要功能。“加强保护、分门别类、宽严适度”是当前知识产权司法保护的基本政策。具体而言，必须区分不同类别的知识产权，根据其特殊属性、特点及功能，分门别类确定司法衡量标准，更好地体现促进科技进步、知识创新和文化发展等价值功能。

从私权损害赔偿的角度来看，司法保护模式的主导地位明显。但基于知识产权客体非物质性特征，其侵权行为具有侵害形式特殊性、侵害行为高度技术性、侵害范围广泛性和侵害类型多样性等特征，导致知识产权侵权行为一旦发生，往往造成非常严重的损害后果 ,权利人之损害难以得到及时、有效、全面的赔偿， 从而使司法保护主导作用受到抑制。由于知识产权既缺乏物权所具有的天然的物理边界，也缺乏债权所具有的清晰的法律边界， 知识产权的价值只有在市场中才能得到充分实现，而侵权行为阻碍了知识产权的市场价值实现过程。因此，知识产权市场价值应当在损害赔偿数额中得以体现。反观我国知识产权损害赔偿制度， 传统赔偿面对严苛的适用规范、挤压的裁量空间，司法定价与市场价值的横向评估机制几乎没有存在的场域；而法定赔偿的适用情况则是， 虽有酌定判赔空间但弱化说理义务，同时基于司法效率的追求，判赔结果往往缺乏对市场价值的判断。对此，在界定侵权行为性质、确定损害赔偿范围等方面应赋予一定的法律弹性空间，经由司法政策指引方向，使司法定价与市场价值在损害赔偿认定、损害价值评估中得到考量和权衡。

三、知识产权损害赔偿的矫正策略

法定赔偿适用泛滥、赔偿数额整体偏低， 与“加强保护，威慑侵权”的司法政策不相契合，导致对创新激励的负面效应。同时，基于实际损失、违法所得、许可使用费难以计算前提下适用法定赔偿，也可能出现判赔过度的情形。法定赔偿已然偏离了正常轨道，其高频适用的现状悖离了立法初衷，不利于知识产权司法保护的推进，不利于司法主导作用的发挥。本文认为，要强化知识产权司法主导作用，就应当在传统知识产权损害赔偿的立法框架下， 赋予法官自由裁量权，引进因果关系推定，编制司法认定标准，审慎适用惩罚性赔偿。

（一）在传统知识产权损害赔偿中赋予法官自由裁量权

根据我国现行知识产权法相关规定，实际损失、违法所得、许可使用费三种方式赋予法官的酌定范围囿于当事人所提供的证据材料。有实证研究表明，法定赔偿高频适用的重要原因之一，在于许多案件中的原告不提交或只提交少量与实际损失、违法所得或许可费相关的证据，而是直接主张法定赔偿。上述情形恰好可以相互印证。司法实践中，当事人客观不能或主观不愿提供传统判赔计算相关证据，既是法官无法适用传统损害赔偿方式的原因，又是导致法定赔偿过度适用的结果。究其根源，在传统知识产权损害赔偿中法官自由裁量权空间被挤压，已成为阻滞传统判赔方式回归的“拦路虎”。

鉴于此，在传统知识产权损害赔偿中赋予法官一定的自由裁量权空间十分必要，且符合传统的法治精神和司法精髓。正如有学者指出， “一套损害赔偿规则体系无论是否包含法定赔偿规则，都不可能在实际损失、违法获利与许可费计算项下只要证据不要心证，也不可能允许法定赔偿项下只有心证没有证据。”至于法官自由裁量权的范围，主要取决于知识产权政策、证明责任标准、利益衡量因素等方面。同时，法官自由裁量权与本国的法治传统不无关联。比如日本专利法于 1998 年对损害赔偿相关规定进行了修订，一定程度上扭转了专利损害赔偿过低的局面，为日本经济从衰退中复苏贡献了法治力量。但日本经验表明，通过引进外部系统改善法律体系所面临的挑战巨大，这主要由于法治传统不同所带来的根本差异。通过比较美国和日本的知识产权损害赔偿制度体系， 司法自由裁量权在判赔方式选择、因果关系推定、举证责任配置、利益因素考量等诸多方面都存在差异。我国不必全盘照搬域外经验，必须立足于本国法治传统、知识产权政策、司法理念与政策等，阐明知识产权保护司法主导作用，健全知识产权损害赔偿制度体系。

本文认为，法官自由裁量权范围主要应体现在如下几个方面：一是因果关系推定。在知识产权侵权个案中，法官可以假定权利人的销售损失和被告的侵权行为之间存在因果关系， 然后由侵权人提出证据加以反驳，即举证责任发生移转，从专利权人转至侵权人。二是损害赔偿计算方式。鉴于知识产权属性引发的内在和外部不确定性，法官在适用实际损失等计算方式时，可以适度减轻原告举证责任。若原告举证证明被告的利润确有困难，原告的利润损失或索赔范围可以根据原告单位产品的利润乘以因侵权而减少的销售量所得之积计算，而不是根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以侵权产品的合理利润所得之积计算。三是侵权数额确定。关于因果关系推定和侵权数额确定， 美国设置了泛达测试规则，包含四个考量因素：（1）市场存在需求：（2）没有可供接受的非侵权替代品：（3）权利人自身有能力满足市场需求；（4）没有侵权产品的情况下，权利人的利润总额。我国是否借鉴该司法认定标准，下节予以探讨。总之，法官自由心证必然体现在衡量上述因素的过程中。

（二）在传统知识产权损害赔偿框架下编制司法认定标准

从归属和本质上看，知识产权损害赔偿隶属于民事损害赔偿体系，遵循民事损害赔偿基本理论和原则。因此，实际损失、违法所得、许可使用费、法定赔偿等判赔方式在知识产权立法上有顺位限制，根本体现了民事损害填平原则的价值功能。然而，损害赔偿数额认定困难、赔偿数额过低、法定赔偿适用过度等问题依然困扰着知识产权损害赔偿的司法判定，阻却了知识产权保护司法主导功能的有效发挥。概而言之，我国传统知识产权赔偿框架下司法认定标准的缺失会直接影响司法效用。

泛达（Panduit）测试是美国法院积极推行的司法适用标准。泛达测试是以市场为知识产权价值判断基础，基于经济学基本理论所提出的。在市场需求、无可接受之非侵权替代品、权利人自身有能力满足市场、无侵权产品情况下权利人利润四个因素中，理论上对第二个因素——无非侵权替代品的认定最为困难。事实上，美国联邦巡回法院早已发展了针对此因素认定的程序规则，即一种反向推证的规则。以专利权为例，非侵权替代品通常不具有专利产品所有的特征和功能，否则必然侵权无异。举证证明专利产品与非侵权替代品之间的差异， 于专利权人是极其容易的。对于第四个因素， 只要求权利人估算其预期利益，即权利人的单位产品纯利润乘以侵权人所售出的数额，而无需证明侵权人的单位产品纯利润。显然，美国司法政策对知识产权人表现出极其友好的倾向。

本文认为，强化知识产权保护司法主导作用，就需要让法院在知识产权损害赔偿认定中回归正位，依循民事损害赔偿填平原则，探索制定适用于知识产权传统判赔方式的司法认定标准。具体来说，应修正和完善实体和程序两方面标准：（1）实体法上的市场价值标准。知识产权法意义上的损害，实质上是对知识产权所蕴含资产价值的损害。推动知识产权损害赔偿的司法制度变革与政策创新，首先在于价值理念更新，即正视知识产权的市场价值。据样本调查，目前人民法院对知识产权市场价值的衡量仅存在于酌定判赔和综合判赔，并未将其作为司法认定标准固定在法律规定中。当务之急，首先将市场价值因素引入法律规定；其次细化市场价值判断原则和规则，包括市场需求、有无非侵权替代品、不存在侵权产品情况下知识产权人的利润总额等；最后对于未实际使用或许可他人使用、涉及专利和非专利共同组成的产品等特殊问题，衡量市场价值可通过建立评估机制，采取司法鉴定方式予以判定，并区别情况，分类制定司法标准：前者设置“虚拟售出”的价值预估标准，后者构建“贡献率”等指标体系。（2）程序法上的证明责任标准。举证难问题是一直阻扰知识产权侵权损害赔偿规范运行的首要问题。鉴于此，有学者提出引入我国台湾地区最新的证明责任分配理论并进行符合我国法律规范与司法实践的改造，构建专利侵权证明责任分配体系，即包括证明责任一般规则与证明责任减轻规则（即例外规则）两部分。本文认为，确立证明责任标准的关键在于：一是引入因果关系推定。既能有效降低权利人的举证责任，又为法官自由裁量权的行使预留空间。在此，法官自由裁量权范围体现在两个方面：举证责任再分配和损害赔偿数额判定。二是明确过错推定原则。尤其对于“故意侵权”的认定，应由侵权人对其不存在过错予以举证证明。

（三）在传统知识产权损害赔偿体系中界分惩罚性赔偿范围

从实践来看，自 2014 年新《商标法》引入惩罚性赔偿以来，适用效果并不理想。究其原因，主要与理论基础、适用范围、细化规则、衡量标准等方面的不足有关。在加大知识产权保护力度、打击侵权行为的司法政策指引下， 一度推高了知识产权法律体系中全面引入惩罚性赔偿机制的呼声。《专利法》第四次修订草案中业已出现惩罚性赔偿之规定。近年来，学者们围绕知识产权领域的惩罚性赔偿之争议也一直热度不减，尤在规范设计与机制运行上的分歧较大。惩罚性赔偿具有私法责难属性，旨在对故意侵权等严重错误行为给予否定评价和谴责表达，是威慑故意侵权行为的一种机制。有观点认为，在有的侵权案件中，受害人遭受的人身伤害或精神伤害，或者财产损失确有难以证明、量化的问题，此时惩罚性赔偿在客观上能够为当事人提供更加充分的补救。有学者指出，在具有强烈的累积创新特点的专利法和著作权法领域，与“惩罚”相伴的过度遏制效应对创新的损害不容忽视，因此损害赔偿的目标应当以赔偿为主，兼顾预防，但不追求惩罚。

关于惩罚性赔偿，最具代表性的国家是美国，其惩罚性赔偿制度秉承普通法传统，将赔偿划分为合同损害赔偿和侵权损害赔偿，前者适用补偿性赔偿，后者兼顾补偿性赔偿和惩罚性赔偿之功能。其标志性判例是美国 1784 年Genay V. Norris 侵权案件的判决。惩罚性赔偿于侵权人是为威慑其侵权行为而设，于受害方则是给予经济上的帮助，赔偿可以涵盖律师费用和其他司法成本。加拿大最高法院在 1996 年Lubrizol v. Imperial Oil 知识产权侵权案件时指出：适用惩罚性赔偿应当具有合理性，因为适用惩罚性赔偿的核心不是知识产权所有人的损失有多大，而是在于侵权人行为的性质。日本1998 年修订专利法，尽管日本特许厅工业产权委员会建议，在新修订的专利法中引入惩罚性赔偿，但事实上并未执行该建议。德国著作权法中有关于双倍赔偿之规定，但该规定是否属于惩罚性赔偿，学者们观点不一。

本文认为， 惩罚性赔偿不宜在我国知识产权法体系中全面开花，这与我国民事损害赔偿的法治传统相抵触。我国民事损害赔偿并未区分合同损害赔偿和侵权损害赔偿而赋予不同的原则、规则，两者均秉持填平原则和适用补偿规则，旨在修复受害人的消极不利益。有学者认为，对知识产权侵权案件适用惩罚性赔偿能够最有效地实现知识产权制度的激励创新作用。这种观点过于片面，一定程度上忽视了知识产权各领域立法本旨和侵权特征，据此界分惩罚性赔偿的适用范围。一是商标法领域可继续保留惩罚性赔偿规则。新《商标法》自引入惩罚性赔偿规则以来，适用效果并不理想，主要受制于侵权损害证明困难、赔偿数额认定方法桎梏等司法现实困境。根据结果式思维对规范式思维的逆向作用，我们应当反思“恶意侵权”和“情节严重”的司法适用标准是否明确和妥当，建议主观认定标准从“恶意”向“故意”回归，更易于司法认定；“情节严重”应进一步细化，加持“次数或结果”标准。二是著作权领域可建构加倍赔偿制度。加倍赔偿制度是否即是惩罚性赔偿，学界尚存争议。此命题类似于正反命题，惩罚性赔偿可以表现为加倍赔偿，反之并不一定成立。从本质上看，两者具有内在差别：加倍赔偿重在“赔偿”，即以权利人损害为核心；惩罚性赔偿重在“惩罚”，即以侵权人行为为核心。由于著作权领域侵权频发，随着互联网时代的到来，著作侵权更甚且侵权认定愈发困难，为弥补著作权人维权成本徒增，可以通过设置加倍赔偿规则予以关切。三是专利法领域需审慎引入惩罚性赔偿规则。专利法是最凸显“创新”的知识产权领域。“强专利”与“弱专利”政策的摇摆不定，极易促成“后续创新者”与“潜在侵权人”之间角色互换，导致后续创新者陷入“越雷池”境地，惩罚性赔偿机制的引入会加剧这种状况发生；再者专利领域侵权的判赔过低或判赔过度主要是法定赔偿的高频适用，很难归结为惩罚性赔偿机制的缺失。由是观之，专利法领域的侵权损害赔偿回归到传统损害赔偿轨道，并适度赋予相应的司法自由裁量权，才是解决之道。

四、结语

近年来知识产权侵权案件审理中，法定赔偿高频适用、损害赔偿整体偏低等乱象的出现， 与“创新驱动”的发展理念和“加强保护、打击侵权”的司法政策不相契合，与实现“发挥司法保护知识产权的主导作用”的战略目标背道而驰。由于知识产权固有的权利边界不确定、损害数额不确定等“不确定性”属性，传统逸失利益理论难以解释知识产权“排他权”之内在界限。故此，我国知识产权法设置了实际损失、违法所得、许可使用费三种传统损害赔偿计算方式，并明确了在前三者适用不能情况下的替代方式——法定赔偿。这种顺位安排是从传统民法理论出发，将损害赔偿作为救济权利人因受损害的一种补偿手段，赔偿额度至少应该达到足以恢复或弥补权利人未受损害的财产状态。法定赔偿的过度适用是司法剑走偏锋的现实表现，不利于充分发挥司法保护知识产权的主导作用，不利于知识产权侵权损害认定的国际协调。因而解知识产权损害赔偿之困，应当在传统知识产权损害赔偿项下围绕法官自由裁量权、因果关系推定、司法认定标准等方面进行探讨和研究。

（未经授权禁止转载、摘编、复制及建立镜像，违者将依法追求法律责任）

本公众号定期推送知识产权及竞争政策相关的法律政策与政府文件、最新全球行业信息、国外国防产权动态、原创文章与专家观点、业内高端活动消息、《电子知识产权》（月刊）&《竞争政策研究》（双月刊）文章节选及重磅全文、专利态势发布、中心最新成果发布及相关新闻报道等诸多内容，欢迎各界人士关注！