前言

随着“净网行动”的不断深入，侵犯公民个人信息、电信网络诈骗、套路贷等新型网上违法犯罪，以及网上贩枪、涉毒、色情、赌博、传销等传统违法犯罪不断被侦破。作为信息传播型犯罪，非法利用信息网络罪的核心是信息，《刑法修正案（九）》（2015年11月1日生效）之前，《刑法》仅仅处罚针对特定信息的传播散布行为，例如侮辱诽谤信息、犯罪方法、虚假恐怖信息等。现今，只要行为人发送的信息符合《刑法》规定的构成要件并达到情节严重，即可成立本罪。因此，非法利用信息网络罪已成为网络犯罪预备犯的一般性处罚的量刑规则，具有网络刑法总则性的意义。

基于当前“净网行动2020”的打击重点，结合律师办理类似案件及最近接受相关案件的咨询情况，并基于对110份裁判文书的实证分析，从律师实务辩护的视角，本文拟对非法利用信息网络罪的犯罪构成及适用问题，略作分析与总结。

一、 非法利用信息网络罪的犯罪构成及相关规定

非法利用信息网络罪，系《刑法修正案（九）》新增的罪名。根据《刑法》第二百八十七条之一的规定，非法利用信息网络罪，是指利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的行为：

（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

简言之，第（二）项乃信息本身具有违法犯罪性质，第（一）、（三）两项属于行为人基于违法犯罪目的直接或间接发布信息，对信息内容未做特殊要求，但三项行为模式本质均是借助网络平台发布信息，因此，信息是非法利用信息网络罪的核心。

那么，什么是“违法犯罪”？什么是“发布信息”？达到什么程度算“情节严重”？只有清晰界定这些问题，才能分清非法利用信息网络罪与非罪的界限。

2019年11月，在最高法、最高检颁布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第七条、第九条与第十条分别是这样规定的：

（一）非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。
（二）利用信息网络“发布信息”，包括提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务。

非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为非法利用信息网络罪的 “情节严重”：

（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；
（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；
（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；
（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：
1.在网站上发布有关信息一百条以上的；
2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；
3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；
4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；
（五）违法所得一万元以上的；
（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；
（七）其他情节严重的情形。

因而，认定行为人发布信息的行为是否构成非法利用信息网络罪，可先判断该信息的内容，若信息不具有违法犯罪性，再考察行为人发送信息的目的。经过两层筛选，若能够认定行为人所发布的信息不具有违法犯罪性，发送信息的目的也不是为了自己实施违法犯罪或帮助他人实施违法犯罪活动，则不得轻易认定行为人构成非法利用信息网络罪。

二、 非法利用信息网络的行为模式：基于110份裁判文书样本的分析

为较为全面反映非法利用信息网络的行为模式，本文通过中国裁判文书网，以“非法利用信息网络”为检索条件，共检得全国法院《刑法修正案（九）》生效以来刑事裁判文书212篇，与非法利用信息网络罪有关且有研究价值的有110件。其中，发回重审3件，指控罪名不当改判2件。

经统计，在非法利用信息网络的行为模式中，发布卖淫嫖娼信息占比最大，其次是发布违禁及管制物品信息、诈骗信息等。如下图：

(一) 从发布平台来看，微信、QQ已经成为行为人发布信息的主要渠道

统计发现，行为人主要通过QQ群、微信群、微信朋友圈、QQ空间、百度贴吧及相关网站发布卖淫嫖娼，枪支及配件、管制刀具、淫秽视频、假证、仿真枪、假烟、诈骗等信息。

值得注意的是，根据《解释》规定，发布有关违法犯罪的信息，需要达到规定的罪量要素，具体表现为信息被点击、转发的数量及通讯群组成员数、网站会员数等。在检索到的案例中，行为人通过微信朋友圈、微信群发布违法犯罪信息，是否达到了《解释》第十条规定的要求，需要证据加以认定。然而，通过统计梳理发现，裁判文书中直接认定为“情节严重”，进行笼统模糊的说明，未做裁判充分说理的，共有80份文书，占比72.3%。

(二) 发布出售的违法软件，绝大部分具有侵犯公民个人信息的功能

通过统计，通过微信、QQ出售违法软件的案件中，有8件涉嫌侵犯公民个人信息，1件涉嫌打印假发票，1件涉嫌破坏、入侵计算机信息系统。

（2019）苏0581刑初1421号刑事判决中，被告人刘自于微信号，在朋友圈内大量发布出售“呼死你”软件、“炸死他”软件、查询公民个人信息、手机定位、通话记录等非法信息，并向位于常熟市闽江东路的夏某等不特定人员出售上述软件、信息，违法所得共计人民币7000余元。

三、 非法利用信息网络罪认定的分歧

全国法院非法利用信息网络罪的裁判案件虽然数量不多，但梳理发现该罪在司法实践中认定差异较大，反映出裁判思维难以统一。

(一) 罪名适用上的分歧

本罪是预备行为的正犯化，属于预备犯罪中实质的预备犯。质言之，非法利用信息网络罪属于其他犯罪行为的预备行为，刑法设置该罪是为了将刑法处罚范围前移，体现了网络犯罪“打早打小”的刑事政策。

然而，在司法实践中，该罪在适用上比较混乱。

1. 非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪裁判规则不统一

（2018）苏13刑终203号刑事判决中，被告人谭张羽、张源明知广告主（上家）的刷单广告不可能存在真实刷单事实，而系上家用于诈骗（刷单后不发还本金）的情况下，仍然帮助他人发布上述诈骗广告。一审法院认定被告人谭张羽、张源明构成帮助信息网络犯罪活动罪。

二审法院认为，首先，非法利用信息网络罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化，帮助信息网络犯罪活动罪是对网络犯罪的帮助行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为正犯化；其次，本案中的“广告推广”一般是指为推广网站扩大犯罪活动范围所需的投放广告行为，其本质上还是一种非法利用信息网络；再次，谭张羽、张源等人通过发送含有QQ号的刷单诈骗信息，目的是诱骗他人添加该QQ号，每达100人添加，其即向上家移交该QQ号，由于此时诈骗犯罪尚未着手实施，其行为在实质上属于诈骗犯罪预备；最后，虽然本案中并无证据证实具体实施诈骗的行为人归案并受到刑事追究，但相关人员客观上是否实施了相应违法犯罪活动，不影响非法利用信息网络罪的成立。

结合该案二审判决理由，对设立网站、通讯群组或发布信息用于他人实施违法犯罪行为的，可初步总结如下：

（1）预备行为中的帮助行为，成立非法利用信息网络罪；

（2）实行行为中的帮助行为，成立帮助信息网络犯罪活动罪。

另外，构成帮助信息网络犯罪活动罪，以被帮助行为构成犯罪为前提，但构成非法利用信息网络罪，不以被帮助的对象构成犯罪为前提。

2. 非法利用信息网络罪与其他犯罪适用上的混乱

(2018)新0103刑初581号刑事判决中，被告人马建军通过微信在互联网上招揽嫖客，并组织卖淫女常某、马某、郝某在乌鲁木齐市沙某巴克区长江路温州大酒店、西虹路兵团大饭店等地进行上门卖淫活动9次，非法获利1801元。法院认定马建军犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年。

本案中，被告人马建军的行为明显符合组织卖淫罪或者介绍卖淫罪。组织卖淫罪的行为结构：手段行为（招募、雇佣、纠集）+目的行为（管理或控制卖淫）+3人以上。本案中，公诉机关使用了“组织”一词，并且卖淫女人数达到3人以上，符合组织卖淫罪的犯罪构成要件（量刑在5年以上）。退一步说，就算不构成组织卖淫罪，根据公诉机关的指控，马建军至少可以构成介绍卖淫罪（量刑在五年以下）。

马建军通过微信在互联网上招揽嫖客，组织卖淫女到特定地点卖淫，属于发布信息用于自己实施违法犯罪活动，不能仅仅评价其在微信上发布招嫖信息的违法行为，而不评价其“组织”卖淫女进行卖淫的行为。

我们认为， 当马建军为自己实施犯罪发布信息时，其在微信上发布招嫖信息的预备行为，被后续的实行行为（组织卖淫女卖淫）所吸收，成立刑法理论中的吸收犯。符合实行行为吸收预备行为的经典吸收犯模式。

(二) 罪与非罪的分歧

根据《解释》第七条，非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。即是说，对于刑法未规定、仅在治安管理处罚法或者其他法律法规规定的行政违法行为，即使利用信息网络实施，也不应当构成非法利用信息网络罪，这是罪刑法定原则的要求。

（2017）新40刑终78号刑事判决中，法院认为，黄世科在名为”梁堡道堂文化学习”的微信群中讲解《古兰经》里有关古尔邦节宰牲的目的的内容，该微信群里有一百多人。黄世科明知微信群里人数众多，微信群并非宗教活动场所，在非宗教活动场所不能从事宗教活动，却私建微信群，进行讲经、教经等非法宗教活动，扰乱了正常的宗教活动管理秩序，违反了我国有关宗教事务管理的法律法规的规定，认定其构成非法利用信息网络罪。

我们认为，黄世科不应认定为本罪。首先，黄世科通过微信群发布的是《古兰经》内容，《古兰经》作为伊斯兰教经典，内容不具有违法犯罪性；其次，我国《宪法》第 36 条规定“中华人民共和国公民有宗教信仰自由”；再次，黄世科主观上只是想讲解、传播《古兰经》内容，并没有违法犯罪的目的；最后，黄世科在微信群里讲解《古兰经》，只是违反了《宗教事务条例》第 40 条与第 41 条规定不得在非宗教场所从事宗教活动，但并不违反《刑法》的规定。

网络时代，通过网络发布信息已经成为人们日常生活不可或缺的一部分，若肆意处罚，则人人自危。

再如，对利用网络买卖驾照分数、买卖仿真枪的违法行为，由于不属于刑法分则规定的行为类型，如果追究行为人的刑事责任，有违罪行法定原则，其实质是线下的违法行为在线上实施就构成了犯罪，导致非法利用信息网络罪呈现“口袋罪”倾向。

参考案例：（2020）苏0581刑初1号；（2018）苏0707刑初443号。

四、 非法利用信息网络罪认定混乱的成因与矫正

(一) 法益不明晰导致说理不清、定罪混乱

犯罪的本质是对刑法所保护的法益的侵害。对于本罪所保护的法益，普遍观点认为是网络空间的社会秩序，但这种含糊的法益概念难以适应刑法解释学的需要。

首先，法益必须是具体的，只有确定了具体犯罪清晰的法益边界，才能发挥法益的机能。抽象表述为“网络空间的社会秩序”没有任何实际意义。

其次，秩序说容易滑向集体法益的漩涡，失去法益的批评性作用。在集体法益的指导下，任何利用网络发布的行政违法信息，都可能被认定为犯罪，形成司法应用不断扩张的状态。

最后，“其他违法犯罪信息”属兜底性规定，也成为堵截条款，如果不对兜底性条款采取限制性解释的立场，在认定上不采取同质认定的方式，则该罪在适用上将是宽泛的，有违罪刑法定原则。

(二) 非法利用信息网络罪保护法益并非抽象、虚拟的网络空间秩序，而是现实社会秩序的有序和安定

应该看到，行为人通过信息网络发布信息，建立用于实施违法犯罪的网站，其目的是为了自己或者帮助他人实施违法犯罪做准备，属于“为了犯罪，准备工具、制造条件”的犯罪预备行为，之所以要处罚这种行为，是由于网络犯罪的特点决定的。但是，其本质上所针对的仍是现实社会中的法益。非法利用信息网络罪处罚的根据在于制造了刑法不允许的危险。只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大法益或者大量法益的侵害时，才有必要处罚犯罪预备。

因此，该罪在适用上，应该从实质上进行把握，如果行为人所发布的信息在现实中根本不会造成重大法益或大量法益的侵害，不会侵犯刑法所保护的法益，则没有处罚的必要。

随着我国网络犯罪立法的完善，已经形成了网络刑法与传统刑法入罪、量刑的二元刑事立法规制方式。非法利用信息网络罪实际上是一个兜底性罪名，已成为网络犯罪预备犯的一般性处罚的量刑规则，具有网络刑法总则性的意义。

结语

第一，从本次案例检索情况来看，大部分行为人是通过微信、QQ等常用沟通工具进行违法犯罪信息的传播，但行为人的QQ、微信是否有足够的好友、所建立的群群人员是否满足《解释》规定的要求、行为人发布了多少违法犯罪信息，法院基本上均没有进行充分说理。因此，这些都需要专业刑事律师，在具体个案中，针对所指控的犯罪事实，需要结合在案证据进行综合判断。

第二，本罪作为信息传播型犯罪，信息是非法利用信息网络罪的核心。但是，行为人如果不仅仅为他人实施违法犯罪行为发布信息，在明知他人实施网站诈骗、网络赌博、网络传销等网络犯罪行为的情况下，还为他人实施网络犯罪提供技术或支付结算等帮助的，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪或者相应犯罪的共犯。

第三，公司或个人，在日常生活中应该正确使用自己的微信、QQ，不管是自己发布信息，还是为他人发布信息、转发信息，要仔细甄别信息的来源、内容，如果不确定是否属于不应该发布或转发的信息，应该提前咨询律师，防范不必要的刑事风险。

网络并非法外之地。通过信息网络发布信息的举动，既可能促进社会的进步，也可能坠入刑罚的深渊。非法利用信息网络罪适用的永恒任务，是在保障公民言论自由和净化网络社会之间保持平衡。