编者按： 北大法律信息网（北大法宝）陆续推出2020年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展版）及北大中文核心评价标准。因篇幅所限，分期推送，本期推送单月已出刊的9家期刊2020年第3期要目，顺序与CLSCI一致。已推送第一期包含 9家期刊；第二期包含9家期刊，本期汇编包含8家核心期刊。
《北方法学》2020年第3期要目
（CSSCI拓展版/北大中文核心）
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【部门法专论】
1.连结之消费者契约——提供商品或服务与授信
作者：游进发（台北大学法律学系）
内容提要：在消费者契约关系中，消费者往往有金钱信用或货物信用的需求。消费者可能自己向专以授信为业之企业经营者寻求信用，可能直接向提供服务或商品之企业经营者寻求货物信用或金钱信用，亦可能透过提供商品或服务之企业经营者向专以授信为业之企业经营者寻求金钱信用。当提供商品或服务之企业经营者无法交付商品或提供服务时，各种情形中的消费者对贷与金钱之企业经营者是否仍应承担偿还金钱之风险，不无异议。《德国民法典》第358条认为对消费者提供商品或服务与授信乃连结契约，经济上一体乃该项连结契约之要件，故前二种情形授信的态样应受到相同的评价，即当企业经营者不提供商品或服务时，消费者不应承担偿还信用之风险。即使企业经营者将授信关系让与第三人时，该授信关系亦不因让与而受影响。
关键词：连结契约；消费者保护；金钱借贷；货物信用
2.规制“规避”：中国民商法的技术选择、制度演进与改进策略
作者：董淳锷（中山大学法学院）
内容提要：《民法总则》建立了“虚伪表示效力判定规则”，且未再沿用《民法通则》关于“合法形式掩盖非法目的行为无效”的规定。实务界期待新规则能够更合理、有效地规制法律规避行为。但新规则的有效适用需要充分的证据支撑，而获取与核实该类证据的高成本性可能阻碍法官对虚伪表示的认定。此外，结合以往实践经验推断，新规则对日益普遍的“组合式规避行为”的规制作用有限。为此，有必要在“虚伪表示效力判定规则”基础上，进一步通过直接对某些规避行为进行立法定性、直接禁止当事人从事特定行为、提高当事人从事规避行为的成本以及改革监管措施以阻却当事人实施规避行为等多种途径，系统构建规制法律规避行为的制度体系。
关键词：法律规避；虚伪表示；隐藏行为；合法形式；非法目的
3.默示信托理论下的寺庙财产权利限制
作者：吴昭军（中国人民大学法学院）
内容提要：《民法总则》将寺庙列为非营利法人，《宗教事务条例》亦规定寺庙财产不得“转让、抵押或者作为实物投资”或“用于与其宗旨相符的活动”，但此种限制之合理性基础为何尚有待理论探究，而且规定过于原则抽象，且违反限制性规定的法律效力为何也未予明确。采用默示信托理论阐释寺庙财产权利限制具有现代法律制度上的便利与优势，这种解释路径在逻辑上可对接非营利法人之主体定位，亦可顺畅推导出寺庙财产权能的限缩。寺庙财产的目的性一方面对其使用处分等权利构成一定的限制，另一方面也促使寺庙建立起特殊的财产管理和监督机制。就处分权而言，宜对部分寺庙财产的抵押转让由禁止转变为限制。
关键词：默示信托 ；寺庙财产；非营利法人；财团法人；目的性财产
4.纯粹经济利益还是生育自主权：错误怀孕和错误出生诉讼的恰当法律路径
作者：唐超（汕头大学法学院）
内容提要：在典型错误怀孕、错误出生案件中，孩父母所受损害为纯粹精神损害和纯粹经济损失。妊娠分娩本身并不构成身体权受侵害，而在人格权体系里也没有所谓生育自主权的存在余地。就生育事务的意志自主属《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款所规定的“其他人格利益”，只有加害行为违背社会公德，父母方得请求精神损害赔偿。就纯粹经济损失最主要的内容而言就是孩子的抚养费用，应考察孩子父母接受相关医疗服务的目的以判断能否得到赔偿。德国法院遵从的规范保护目的说与美国部分判例倡导的动机分析思路相同，乃为恰当法律路径，唯前者于目的解释上失之于宽，后者更合乎法的价值取向。
关键词：错误怀孕；错误出生；纯粹经济损失；生育自主权
5.算法应用的公共妨害及其治理路径
作者：唐林垚（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：在智能机器人尚未取得独立法律地位之前，长臂规则、信义义务和一般侵权责任的法律安排足以在合同框架内解决算法应用对当事人的直接侵害，但算法外部性扩散所引发的社会成本向普罗大众和弱势群体的不合理转嫁问题长期存在，却不受学界重视。算法公共妨害之治理必然对算法应用的透明度和可解释性提出更高要求，但确保责任主体链条的追踪识别、保障个体受众的主动退出机制更为重要。普通公共妨害之诉中常见的“自寻妨害”和“自甘风险”抗辩，在人工智能语境下不宜过度扩张，而应在趋于保守的利益衡平框架下，采取社会效益优位的进路，助推科技向善的社会治理体系。
关键词：算法应用；公共妨害；信息披露；自甘风险 ；利益衡平
6.刑法中的止害损失研究
作者：张平寿（杭州师范大学沈均儒法学院）
内容提要：刑事司法实践中对于止害损失的处理，存在着因司法解释性规定的内容各行其是、明确性和操作性不强等而造成的混乱现象。止害损失由犯罪行为引发，理应纳入定罪量刑要素予以考量，但在适用中亦存在诸多问题，如行为人对于止害损失的非可控性使得其可责性和非难性易受到质疑，止害损失的非确定性与犯罪危害后果明确性的要求存在冲突，止害损失成因的复杂性决定了将不同层次止害损失进行定罪量刑上的同等处置有失公平。对于止害损失的司法处理，应以法益保护和权利保障兼顾为导向，确立止害损失的间接经济损失排除原则，止害损失的数额鉴定、非重复性评价、适当性评判等认定合理性原则以及行为人对止害损失的认识可能性原则。
关键词：止害行为；止害损失；经济损失；定罪量刑
7.论认罪认罚案件证明标准之实践完善
——兼评《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》
作者：张俊；汪海燕（四川警察学法学系，中国政法大学；中国政法大学）
内容提要：目前，认罪认罚案件证明标准适用问题在理论和实务中均存在较大分歧，证明标准降低说与同等说展开激烈博弈。需立足“以审判为中心”背景与比较法视域，重新审视认罪认罚从宽制度立法定位及发展方向。在合理借鉴域外实践经验的基础上，充分考量我国刑事诉讼本土语境与司法诉求，以推动证明标准实践完善。基于职权主义诉讼价值追求，在认罪认罚案件审判阶段的证明标准决不能因庭审程序简化而降低。应坚持证据裁判原则与法定证明标准，充分认识证明标准本身精细化、层次化构造之独立价值，以及在不同类型、阶段中可能被辨识的内涵差异。从体系化角度对证明标准进行合理的“层次化”解构，为认罪认罚各阶段证据认定提供指引，完善具体实践运用之层次化、类型化、精准化逻辑。
关键词：认罪认罚；证明标准；以审判为中心；证据裁判
8.论案件事实认定说理的不同维度
——以彭宇案一审判决书为例
作者：曹志勋（北京大学法学院）
内容提要：彭宇案判决书是我国近二十年来出现事实认定难题的典型裁判文书，其影响深远，值得重新审视其事实认定说理。本案中就调查程序事实的说理可以依据现有规则进一步补充。由于实体法理论上的争议，对本案中适用公平责任的要件事实存在说理困难。本案的主要证明对象是双方是否相撞这一核心事实，对此同样应当充分说理，但可以在原判中依据经验法则的说理之外寻找替代方案。在证明评价上，本案中最突出的问题是如何认定相互矛盾的诉外笔录和法庭陈述内容，也即两个矛盾的直接证据的证明力。此外，经由法院外人士在社会大众间传播的“媒体事实”，因其影响民众对司法的信赖，也应得到重视。
关键词：彭宇案；案件事实；要件事实；公文书证明力；媒体事实
9.主权财富基金“去政治化”监管的困境与路径
——以美国国家安全审查对国有实体投资监管为视角
作者：刘禹（北京工商大学法学院）
内容提要：主权财富基金是国有投资工具，也是全球市场的参与者。西方国家认为，主权财富基金是新兴经济体的国际扩张模式，承载着母国政治目的，因而这些国家提出“去政治化”的监管思路，对主权财富基金施以相较于私人投资者更严格的监管。然而，经济发展使私人投资者同样可能具有政治目的，导致传统的监管方式与公私领域相互融合渗透的现实出现了张力。因此，“去政治化”监管并不能识别外国投资者是否具有政治目的，反而破坏了全球投资环境。对此，应结合现有国际规则和实践，构建“揭开主权财富基金面纱”制度来规范东道国对外国国有实体投资的监管，并通过ICSID机制平衡投资与监管的矛盾。
关键词：主权财富基金；去政治；投资者；国有实体
【理论法前沿】
10.试论法理作为法理学的元范畴
——一种法理学学科的维度
作者：钱继磊（齐鲁工业大学法学院）
内容提要：法理不仅应是法理学的中心主题和法学共同关注的对象，而且还可在法理学中居于元范畴的地位，发挥相应作用。从法理学学科意义上，法理作为法理学元范畴具有本体论和方法论上的理据。作为法理学的范畴，法理不仅可以使其在知识论上更具综合性，也对法理学的其他范畴更具涵括力，而且在思维范式意义上，其作为法理学的元范畴具有不可比拟的合理性和正当性。另外，从学科外部视角看，法理作为法理学的元范畴也可以更好地发挥其对部门法学的引领和与其他学科沟通交流的作用。不过，作为法理学的元范畴，法理自身也有其限度。一方面，对法理学的其他范畴理论而言，法理作为元范畴主要体现在方法论及思维方式具有指引和引领意义；另一方面，相较于部门法学，作为法理学元范畴的法理并不具有直接而具体的实践性，而是一种间接意义上的实践性指导。
关键词：法理学；法理；元范畴
11.普遍人权理论的宗教难题
作者：黄金荣（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：20世纪60年代末，伊斯兰复兴运动的兴起促进了伊斯兰人权观的出现，这种从伊斯兰教义出发看待一切人权规范的人权观在伊斯兰世界至今仍具有顽强的生命力。伊斯兰人权观与人权的“亚洲价值观”在强调人权的特殊性以及非政治化方面存在很大的相似性，但前者的宗教性决定了其比后者更加根深蒂固。无论是以“国际人权宪章”为基础还是以道德普遍性为基础的普遍人权理论都存在理论上弱点，很难对与“国际人权宪章”存在诸多矛盾冲突的伊斯兰人权观有足够的说服力，伊斯兰世界多元变化的事实也不足以消除伊斯兰人权观与普遍人权观存在的观念冲突。在一个多元化的世界，西方普遍人权话语中将人权宗教化或者人权原教旨主义化的倾向具有使人权观念被绝对化和异化的危险，由此很容易成为与其他信仰的冲突之源。只有坚持一种具有反思性的温和普遍人权观才能实现其与伊斯兰人权观等其他价值观的和平共处与有效对话。
关键词：普遍人权；伊斯兰；开罗伊斯兰人权宣言；世界人权宪章；宗教
【博士生论坛】
12.虚假结离婚骗取拆迁款行为的刑民规制
作者：杨智博（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：对于虚假结离婚骗取拆迁款的行为能否认定为诈骗罪，存在有罪说与无罪说两种不同的观点。应支持有罪说，贯彻违法一元论，认为只有在民事违法的前提下始有成立诈骗罪的可能。在民事违法性的认定上，在不违反《民法典各分编（草案）》《婚姻法》规定的前提下，应对结婚和离婚中的“自由意思表示”进行违法性的实质分析，同时结合《民法总则》第146条和第153条的规定，综合认定虚假结离婚行为属于无效的民事法律行为。虚假结离婚行为即使经过登记，仍然属于无效的民事法律行为。在此基础上，虚假结离婚骗取拆迁款的行为也符合诈骗罪的主客观构成要件。在客观构成要件的认定上，属于作为形式的诈骗，同时是就事实进行的诈骗。在主观构成要件上，不能以主观要件难以认定为由否定诈骗罪的成立，而应将主客观因素相结合，类型化地认定主观故意。
关键词：虚假结离婚；违法一元论；通谋虚伪表示；诈骗罪
13.反垄断法规制滥用标准必要专利权之反思
作者：魏德（德国哥廷根大学法学院）
内容提要：反垄断法通常以构成滥用市场支配地位为由对标准必要专利权滥用的行为进行规制。实际上，滥用标准必要专利权并非都可以适用反垄断法。单独标准必要专利的许可市场不应直接推定为独立相关市场，标准必要专利持有人更不必然拥有市场支配地位。大量无效、非必要以及过期专利充斥在技术标准之中也对相关市场以及持有人市场支配地位的认定产生直接影响。滥用标准必要专利权最主要表现是专利劫持导致的不公平高价行为，对此行为反垄断应采取比较谨慎和温和的态度，只适用于对市场竞争和技术创新产生重大影响等非常特殊的情形。从法律效果和法律功能上看，仅仅依靠反垄断法规制滥用标准必要专利权案件还会存在对被劫持者关注不足的问题，并可能导致对权利人威慑过度进而引发反向劫持的风险。在肯定反垄断法在规制滥用标准必要专利权上的重要作用的同时，也要意识到专利法作为内部限制所具备的优越性，以及反垄断法之外，其他属于外部限制法律规范的补充作用。
关键词：标准必要专利；权利滥用；反垄断法；专利法
《法律适用》2020年第3期要目
（CSSCI拓展版/北大中文核心）
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【专题研究：聚焦新型车险法律问题】
1.当前车辆损失保险纠纷案件中的常见法律问题
作者：李荐；翟如意（江苏省高级人民法院民二庭）
内容提要：车辆损失保险纠纷是最为常见的保险纠纷案件类型。此类纠纷在事实认定及法律适用上均存在较大难度，突出表现为合同条款效力认定、提示及明确说明义务履行认定、车辆损失认定等问题。究其原因，一方面在于纠纷涉及的大量事实查明需要依赖裁判者的主观判断及其采用的解释方法，另一方面还在于，通过车辆损失保险非法牟利已经形成利益链条，加剧了案件审理的复杂性。加强对车辆损失保险纠纷案件法律问题的研究，有助于解决类案异判、防范道德风险等问题，对保护保险当事人合法权益、促进保险业健康发展具有重要意义。
关键词：车辆损失；免责条款；损失填补；道德风险
2.保险司法裁判能动性及车险产品创新问题研究
——以车险道德风险防范案例考察为源起
作者：潘红艳；沙银华（吉林大学法学院；日本银华金商咨询股份有限公司）
内容提要：保险司法裁判能动性体现为两个方面，案件事实判断能动性以及适用法律选择的能动性。从保险内核分析：保险是分散危险、消化损失的制度，道德危险的防范需要将被保险人的故意行为排除在车险合同的承保范围以及保险法律制度允许的范围之外。从保险的外部性分析：道德危险防范核心功能是保证被保险人和受害人在即使没有保险的前提下，会实施同样的交通参与行为。以道德危险防范对故意行为的排斥为纵轴，以保险的转嫁危险功能以及其最终指向的“无险”状态为横轴，可以确定保险司法裁判能动性的作用范畴和方式。以案例的分析为源起，将研究视角拓宽至车险的产品革新维度中，可以获取全面开放保险市场的背景下，我国车险产品的创新走向。
关键词：司法裁判能动性；车险产品创新；保险案例
3.我国UBI车险制度构建研究
作者：孙宏涛；刘秉昊（华东政法大学经济法学院）
内容提要：UBI车险作为一种新型的车险定价模式，可以解决网约车业态保险理赔难题。其基于车载终端进行驾驶数据收集与分析，帮助驾驶员规范驾驶行为，实现对车辆驾驶风险的管控，实现差异化的车辆保险费率。目前在我国车险改革的背景下，UBI车险产品已经有了一定的技术积累，但其最终落地还需要技术标准的统一和监管制度的完善。在车联网技术日益成熟的背景下，监管部门应当鼓励创新，推进车险产品的科学化设计，同时规范对用户驾驶信息的收集和数据使用行为，保障消费者的合法权益。
关键词：车联网；车险改革；UBI车险；数据保护
【法学论坛】
4.依法治链：区块链的技术应用与法律监管
作者：赵磊；石佳（中国社会科学院法学研究所；中国社会科学院大学（研究生院））
内容提要：区块链在各行业和领域的应用愈发广泛，从金融领域的支付结算、供应链金融等拓展到非金融领域的产品溯源、能源医疗、电子存证等，在带来颠覆性创新的同时，也面临着相应的障碍与挑战。这不仅是相关技术薄弱可能引发的安全风险，还涉及到诸如电子存证这些领域法律介入的界限以及区块链固有的去中心化特点导致的监管难题。由于底层平台的欠缺、性能不完善以及兼容性不足等原因，导致区块链应用层发展仍然属于初级阶段。区块链行业应进行分类监管，实现法律监管为主与行业自律为辅结合。根据区块链的不同类型，进行针对化监管，完善相关法律法规及其配套制度。
关键词：区块链；应用领域；法律监管；发展前景
5.无权代理人赔偿责任问题研究
——以《民法总则》第171条第三款为中心
作者：何兆垒（辽宁大学）
内容提要：我国《民法总则》第171条第三款确立了无权代理人的赔偿责任，在比较法上未见类似的立法例，代表着一种崭新的规范模式，是我国《民法总则》在世界民事法律规范立法模式上的有益的探索和尝试。法教义的分析表明，这一创新性规定在解释论上存在着缺陷，应当采取限缩解释的方法予以克服，即无权代理人知道自己欠缺代理权时，应承担履行债务或者履行利益赔偿责任；无权代理人不知道自己欠缺代理权时，仅负缔约过失责任，无过失时不负任何赔偿责任。
关键词：无权代理；履行利益赔偿；信赖利益赔偿；缔约过失责任
6.论网络司法拍卖的制度优势与未来选择
作者：张元华（浙江省温州市中级人民法院）
内容提要：司法拍卖并非所有诉讼案件的必经程序，处于审判、执行之末梢，常遭法院“冷遇”，但因其关乎拍卖财产价格之确定，影响竞买人、买受人及案件当事人的权益保障程度，不可小视。学界理论与司法实践证明，网络司法拍卖作为一种价格确定机制，是“互联网+”思维的率先应用，其在市场交易的竞争方式、交易成本、法院规制的方式与效果等方面，具有天然及创设的制度优势，但仍有改良之处。在未来的网络司法拍卖模式构建中，应强化权利本位主义理念，既着力于机构统一、程序规范及违约规制，提升法院规制效果，也着眼于单独平台、垄断防范及财产一律上网，实现市场化纵深应用，谋求二者齐头并进。
关键词：司法拍卖；“互联网+”思维；法院规制；市场化
7.产权保护视野下的股权型贪污认定
——基于利益衡量方法的案例研究
作者：徐浩（福建省三明市中级人民法院刑事审判第二庭）
内容提要：对贪污国有股权的认定，应以公私产权平等保护为原则，兼顾产权各方利益。若径直评定侵吞的股权价值，容易造成认定的犯罪后果与实际损害结果间的不相符，并损害部分投资方的产权利益。故应将产权作为股权的前提，厘清产权与股权的关系，再最终认定侵吞数额。笔者基于这一处理路径，以具体利益权衡点为支撑，逐步从产权性质、范围的划分，至股权交易条件中所规定的资产定价与支付对价的对应关系，再至从国家实际损失的角度，扣除行为人为此而支付的对价，以行为人实得净资产数额作为贪污数额的利益分析进路，体现司法裁判对实质正义的追求。
关键词：贪污；产权；利益；股权
8.信息网络时代惩治“精日”行为的刑法学分析
作者：郑洋（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：行为人实施精日行为并借助信息网络进行传播，致使社会危害性得到倍数扩张。以法益现实损害标准、法益重要性标准以及刑罚正当性标准作为犯罪化的综合判断标准，将情节严重的精日行为予以犯罪化具有必要性和正当性。但是，当下适用寻衅滋事罪或者非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪惩治精日行为，存在法理依据欠缺、保护法益不周以及规制范围受限等缺陷，难以建构清晰、完整的归责路线。对于精日行为等侮辱国格类犯罪行为，应以更具包容性的类型化方式进行体系性规制。在立法思路上，应适度扩张我国侮辱国格类犯罪的犯罪圈，形成稳定“罪群”，并提升和完善构罪标准，与行政处罚形成有序衔接。在具体设置上，应在刑法第299条之后增加第299条之一，将应予处罚的侮辱国格行为的行为方式、入罪标准以及刑罚设置等一并予以规定。
关键词：精日；犯罪化；寻衅滋事罪；非法持有宣扬恐怖主义；极端主义物品罪；侮辱国格犯罪
【问题探讨】
9.法院案件工作量测算的“中国方案”
——司法大数据时代的探索方向
作者：程金华（中国法与社会研究院）
内容提要：在中国法院传统的以“案/人”为单位的法院工作量计算方式遇到了很多挑战。为此，最近几年，已经有越来越多的学者和专家把眼光转向“标准案件/标准个人”为单位的计算方式，并从不同角度进行了有益的探索，部分转化为地方法院的实践。本文对这些工作量测算的“中国方案”进行了体系化的归纳，利用具体的例子予以说明，并对其利弊做了初步的分析。在这个基础上，本文结合当前正在进行中的法院信息化与大数据建设工作，提出了在司法大数据时代如何优化法院内部案件与法官工作量测量的基本思路。
关键词：法官工作量；案件工作量；司法大数据；审判管理
10.婚姻忠诚协议问题研究
作者：梅夏英；叶雄彪（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：婚姻忠诚协议是夫妻签署的，以忠于彼此为义务内容的协议，且一般约定了违约后果。婚姻忠诚协议纠纷如果发生在离婚诉讼或婚姻关系终止后，符合法律关于案件受理范围的规定，法院应当依法受理。在忠诚协议效力判定上，可以考虑对婚姻忠诚协议进行类型化，一般财产类忠诚协议可以认定为有效，终止婚姻关系和涉及子女抚养问题的忠诚协议无效。至于违反忠诚协议的认定，法院应首先采取多种解释方法，对当事人的约定内容进行解释，并结合当事人提交的证据予以判定。
关键词：婚姻忠诚协议；案件受理；法律效力；违约认定
11.民事反诉当事人扩张制度研究
——以第三反诉为中心
作者：张亮（河北经贸大学法学院）
内容提要：民事反诉当事人扩张制度尚未得到我国立法认同，但司法实践已有了对该制度的探索。对民事反诉当事人扩张的理论困境进行解读，深入分析我国民事反诉当事人扩张的立法和司法实践现状，指出我国具备民事反诉当事人扩张的立法和司法实践基础。进而为民事反诉当事人扩张制度的具体建构提出建议，结合第三人理论应当将有独立请求权第三人、无独立请求权第三人及就诉讼标的合一确定之案外人等引入到反诉讼程序中，进而完善我国现有的民事反诉理论，促进民事反诉功能之实现。
关键词：第三人；当事人适格；第三反诉；本诉当事人
12.刑民交叉案件中表见代理之慎思
作者：杨群；施建辉（东南大学法学院）
内容提要：刑民交叉一直是理论界争议的话题，在民事理论研究中涉刑要素甚少出现在构造考量之列。司法实践中大量的刑民交叉案件又要求法官不得不对此类案件做出裁决，如以典型的民事案件表见代理观之，其外观表征常与“伪造印章”的刑事犯罪交织。民事法官们要么举着“先刑后民”之大旗一刀切，要么完全忽视行为人之不法行为，仅聚焦于表见代理制度之民事判断要件“相对人有理由相信”，导致表见代理被大量适用已呈滥觞之势。不受刑民交叉处理机制之困惑，本文立足于表见代理制度构造之矫正要素——不法行为扩张规则的确立。为谨慎适用表见代理制度之理性回归提供理论支撑。
关键词：刑民交叉；表见代理；刑事要素；不法行为扩张
13.“执转破”常态化实施路径优化研究
作者：陈唤忠（中国人民大学破产法研究中心，重庆市第五中级人民法院执行局实施处）
内容提要：当前“执转破”价值功能并未持续发挥，申请移送难、破产受理难仍然制约其常态实施。本文从坚持破产原因判断，重申破产审查标准，厘清“执转破”价值功能；以调整审级管辖和“立转破”为重点，源头治理，程序前移，畅通拓展“执转破”启动移送审查审理程序；以加强“执转破”专业队伍建设，探索依职权启动“执转破”制度，试点实践个人破产制度等维度，提出建立与完善“执转破”常态化机制的相关建议。
关键词：执转破；机制；常态；完善
【国外司法】
14.英国欠租扣押财物法及启示
——兼论现代民事强制执行法的理论基础
作者：张永红（上海市松江区人民法院）
内容提要：民事强制执行的本质是权利救济，强制执行权的本质是救济权。由于强制性救济方法的运用会引发个体权利保护与保障人权、保护经济的冲突，所以，在向权利人提供快速、有效、经济的强制执行工具的同时，通过制度性规范平衡保障义务人的基本人权，协调与保护经济之间的冲突，是强制执行法的基本价值。建立在救济权和平衡论基础上的民事强制执行法应当是权利救济法，是平衡法。
关键词：欠租扣押；强制执行；救济权；平衡论
《河北法学》2020年第3期要目
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【专题研究 行政犯专题研究】
1.醉驾犯罪司法争议问题新论
——浙江最新醉驾司法文件六大变化述评
作者：王志祥（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：与原有的司法文件相比，浙江最新醉驾司法文件发生了六大变化。其中，绝对出罪的规定拓宽了醉驾案件的实体出罪通道，但也存在违背上位解释和上位法的问题。对醉驾案件的犯罪嫌疑人一律予以刑事拘留，有利于强化醉驾入刑的刑法威慑效应。将“证明车辆行驶轨迹的相关材料”纳入诉讼证据的范围，具有对醉驾者个体的酒精反应程度加以考量的意蕴。对醉酒驾驶汽车案件的被告人缓刑的适用取消酒精含量的限制，体现了扩大缓刑适用的倾向，符合对微罪案件进行宽缓化处理的刑事政策要求。对醉酒驾驶汽车情形下不起诉或者免予刑事处罚的酒精含量限制提升30mg／100ml，拓宽了醉驾案件的无罪处理通道，强化了对醉驾案件进行有罪处理前提下的轻缓化处理，符合对微罪案件进行宽缓化处理的刑事政策要求。对于醉驾案件增加“不移送审查起诉”的规定，有利于节约宝贵的司法资源。浙江最新醉驾司法文件的六大变化大体上是值得肯定的。
关键词：醉驾；司法文件；出罪；宽缓化；危险驾驶罪
2.行政处罚与刑罚的对流机制研究
作者：卢勤忠；夏陈婷（华东政法大学法律学院）
内容提要：行政犯在我国的刑法条文及司法解释中多体现为行政处罚是启动刑罚的前提条件,行政处罚是相应行政犯罪的违法性构成要件，此类规定体现了行政处罚的入罪机能，但行政处罚的出罪机能的立法适用却总数寥寥。按照与法益关联程度的高低之分，可以将行政犯区分为低关联法益类行政犯和高关联法益类行政犯，对之采取不同处置措施。相较于高关联法益类行政犯，低关联法益类行政犯罪的刑事不法内容较少，尽管其创设法律所不容许的风险，但因为欠缺实然的损害后果，因此可以通过其他相应措施降低或解除其创设的风险，可以考虑通过行政处罚措施进行除罚化。在充分实现刑法的功能和价值的前提下，均衡发展非犯罪化及刑罚替代措施是缓冲犯罪化所带来负面效果的有效方式。因此，在低关联法益类行政犯罪中尝试构建行政处罚与刑罚的对流机制，在行政处罚作为启动刑罚的前提的同时，扩大行政处罚作为刑罚解除事由的立法适用，实现“入罪”与“免刑”的量的均衡。
关键词：行政处罚；刑罚；对流机制；低关联法益类犯罪；刑罚解除事由
【名家论坛】
3.另案处理结果对本案民事执行的效力及处置原则研究
作者：张卫平（天津大学）
内容提要：另案处理结果包括法院的另案裁判、调解协议和仲裁机构作出的仲裁裁决等，这种另案处理结果可能会涉及到正在进行的本案执行的执行标的之权属问题，因此，主张执行标的错误的案外人往往以另案处理结果为依据提起执行异议或案外人异议之诉以达到排除本案执行的目的。在法理上，另案处理结果对执行标的权属认定只能在争议当事人之间发生效力，不能约束本案执行法院的执行行为，不具有排除本案执行的法律效力。只有根据法律规定提起的本案执行异议或案外人异议之诉中，法院对执行异议理由的认可判决才具有排斥本案执行的效力。
关键词：另案处理结果；执行根据；判决效力；案外人异议之诉；执行异议
4.诉诸权威理论架构下的专家辅助人制度省思
作者：蔡虹；夏先华（中南财经政法大学法学院）
内容提要：诉诸权威论证是专家辅助人制度设计的核心要义，其体现在法官视角下的证据评价与裁判，以及当事人视角下的质证与证明。权威厘定可从权威的类型化界分、认定标准及权威领域三个方面来开展。在此基础上，可进一步从专家辅助人的主体适格性及认定模式来探讨专家辅助人的资格审查与认定。对于前者，需着重讨论专家辅助人与鉴定人之间的资质比较，以及在诉讼中的引入限度。对于后者，可在剖析诉诸权威逆向选择难题及应对方式的基础上，对专家辅助人资格认定的两种模式进行评价。诉诸权威论证存在特定的型式结构，并通过“批判性问题评估法”来检省论证的似真性。受此启发，可设置一系列批判性问题来对专家辅助人意见进行评估。然而，诉诸权威论证在法庭论辩中存在局限性，专家辅助人制度可从提升裁判方的专业能力、优化专家辅助人意见的质证规则、明确专家辅助人的法律责任三个方面作出应对。
关键词：诉诸权威论证；专家辅助人；主体适格性；批判性问题；法官视角；证据评价与裁判
5.中国参与北极治理的多层次合作法律规制研究
作者：白佳玉；王琳祥（中国海洋大学）
内容提要：随着北极冰川消融加速，北极事务的全球化意义日益凸显，北极国家主导、北极利益攸关国等域外国家积极参与的国际合作成为应对北极地区涉及全人类共同利益与共同关注事项的最佳方式。北极治理呼唤国际合作，以中国为代表的北极利益攸关国多以“贡献者”身份通过双多边合作形式参与北极治理。囿于国家利益、战略安全、地缘政治等多种因素考量，北极地区形成了软硬法混合的合作治理模式，但软法以其相较于硬法所具有的内容上灵活性和协商一致的达成形式更多地被北极域内外国家所采用，弥补了北极地区硬法不足的治理困境并对北极地区硬法形成起到一定促进作用，有助于深化人类命运共同体理念在北极地区乃至国际社会的普遍尊重和实践。
关键词：北极利益攸关国；北极治理；北极双多边合作；人类命运共同体理念；软法
【青年法学家】
6.检察办案组织改革的法理思考
作者：高冠宇（武汉大学教育科学研究院）
内容提要：检察办案组织改革不仅依赖实践探索，更需要在法理层面反思其中的理论难题、理论框架和理论逻辑。检察办案组织改革面临的深层理论难题在于检察权的正当行使。一种既有的理论框架旨在寻求检察一体与检察独立之间的平衡，进而强调检察权行使的有限性。这种平衡论忽视了检察一体和检察独立是对检察权正当行使的不同诠释，因而无法为检察办案组织改革提供充分的规范性指引。立基于一种实践诠释的理论框架，检察办案组织改革应当在检察一体与检察独立之间寻求对检察权正当行使的最佳诠释，而去行政化、结构化和角色责任则是检察办案组织改革蕴含的三重理论逻辑。
关键词：检察办案组织；检察权正当行使；去行政化；结构化；角色责任
7.自动驾驶场景下过失犯归责困境巡检与路径选择
——以规范归责模式为视角
作者：王霖（贵州财经大学文法学院）
内容提要：依托于人工智能技术载体，自动驾驶场景下的新型过失犯罪样本存在智能系统“算法黑箱”、车辆控制主体虚化、注意规范更新延迟等技术重塑效果，对此传统过失犯罪归责模式面临适用困境。作为学理回应，“机器人刑法”思考方向脱离当下弱人工智能的社会实态情境与技术发展层次，其实践理性面临质疑；“传统刑法”改进方案虽回归教义学智识整合路径，但存在结果预见义务与结果回避义务的判定难题。“规范归责”模式跳脱以结果预见可能性作为逻辑起点的“意志归责”范式，将风险支配逻辑嵌入自动驾驶场景下的过失犯考察之中，匹配构建内含法不允许之风险制造与风险实现的归责体系，实现了自动驾驶场景下过失犯判定从“意志归责”向“规范归责”的范式转变，从“主观归责”向“客观归责”的路径回归，在破解既有归责困境的同时亦能契合智能社会与风险社会的叠加情境，因而更具实践理性。
关键词：人工智能；自动驾驶场景；意志归责；规范归责；合义务替代行为；算法
8.基本权利私法介入的否定立场
作者：曹相见（山东农业大学泰山法治研究院）
内容提要：研究基本权利与私法的关系，应区分规范宪法与政治宪法两个维度。人之尊严入宪不意味着基本权利得当然介入私法，其在宪法民法中的发展系各自独立进行，并体现为一种“价值暗合”。作为所有实证权利的价值基础，人之尊严具有面向国家和私人两个维度，基本权利与民事权利仍然泾渭分明。从基本权利的属性上看，它也无法介入私法：基本权利与私法违法性不同，不具有价值秩序的一致性；宪法规定公民义务的意义或者是价值宣示，或者仍然属于公法关系，且不具有普遍性；以刚性为特征的基本权利无冲突之可能，所谓的基本权利冲突实为民事权益冲突，只是学者常将未权利化和未类型化的民事利益与基本权利混淆。合宪性解释作为规范控制手段，也无法贯穿民法与宪法的价值秩序，其对私法仅具形式意义。
关键词：基本权利；人之尊严；违法性；权利冲突；合宪性解释
9.信用联合惩戒的检视与制度优化
作者：孙日华（河北地质大学法政学院）
内容提要：为降低失信行为的负外部性影响，构建诚信社会，信用联合惩戒制度在原有法律法规对失信被执行人制裁的基础上，进行“二次约束”，多部门联动下开展对失信人的全面惩戒。从短期看，二次约束限制了失信人的人身自由权；长期看来，失信人因声誉的受损，未来的财富创造力大大降低。信用联合惩戒制度固然有效弥补了以往信用治理的缺陷，提升了治理效率与水平，但信用联合惩戒制度的规范来源位阶过低，惩戒措施也置关联性原则与比例原则于不顾，实践中过度扩大了惩戒措施的适用范围与惩戒力度。由于造成失信被执行人情况复杂，需对惩戒方式进行类型化管理，并设置惩戒观察期，根据失信被执行人的财富创造可能性以及偿债的主观动态，有效评估和动态调整，优化制度，实现联合惩戒制度社会收益最大化。
关键词：失信行为；信用治理；联合惩戒；声誉机制；财富创造力；制度优化
10.新时代“枫桥式”基层治安治理模式探究
——基于序次Logistic回归模型的实证分析
作者：姬艳涛；李宥成（中国人民公安大学）
内容提要：为深入挖掘和全面阐释“枫桥式”基层治安治理的构成要素、生成逻辑和运行机理。通过开展“新时代诸暨市社区居民安全感状况调查问卷”,并运用序次〖JP〗Logistic回归模型进行分析检验,发现“法治因素”、“技术因素”和“情感因素”无论是作为单独变量,还是作为整合变量均与居民安全感显著相关。同时，在进一步数据挖掘和质性研究基础上，建议探索优化社区“情感联结”，拓展延伸“情感治安”治理体系；促进大数据等信息技术的制度性有效嵌入，创新完善“智慧治安”治理体系；加强基层治安法治化建设，建立健全“法治治安”治理体系，进而在“情感—技术—法治”基础上构建兼具“秩序性”和“动力性”的“枫桥式”基层治安治理模式。
关键词：枫桥经验；基层治理；平安建设；社会治理；法治治安；社会治安
【热点问题透视】
11.修法背景下集体经营性建设用地入市改革的困境与出路
作者：方涧（浙江工商大学法学院）
内容提要：2019年8月26日《土地管理法》的修改取消了集体建设用地不能直接进入市场流转的二元体制，成为此次修法最大的亮点。从历史维度考察，尽管“八二宪法”第二修正案概括性地允许土地使用权入市流转，但由于严峻的耕地保护形势和国家垄断土地经营模式的巨大潜在利益使得第二修正案并未在集体土地领域完全具体化，原《土地管理法》也因此限制集体建设用地的流转。然而实践中，集体建设用地的流转早已超越了法律的限定。此次修改虽然确立了集体经营性建设用地入市流转的合法性，但在“合宪性”“入市范围”“收益分配”“财政、政府管制与自治经营”等方面依旧存在困境。改革的思路在于启动释宪机制，适时制定《集体建设用地流转法》，贯彻“初次分配基于产权、二次分配基于税制”的原则，为进一步改革进行铺垫。
关键词：土地管理法修改；集体经营性建设用地；入市改革；农村土地改革；土地流转
【博士生园地】
12.互联网消费信贷中个人征信信息的法律保护
作者：杨曦（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：随着互联网消费信贷不断发展与普及，个人征信体系建设也亟需进一步完善。互联网消费信贷中个人征信信息保护存在诸多问题，例如信息采集缺乏规范、征信信息孤立、相关法律保障不足等。我国对个人征信信息保护的法律规制目前存在着法律位阶低、规范存在滞后等弊端，不能完全适应互联网消费信贷行业的创新。通过对美国、欧盟和日本在个人征信信息保护规制的借鉴，为完善我国互联网消费信贷中个人征信信息的法律规制提出相关建议。首先，要进一步完善监管法律体系，规范行业行为，履行全面告知的义务。其次，在信用主体层面，提升信用信息保护意识，加强宣传教育，完善信用奖惩措施，并为其拓展征信异议维权渠道。再次，发挥好政府与市场的双轮驱动作用，政府在从严把控准入的同时，也要秉承独立性和客观性，并发挥行业自律监督，建立统一的互联网征信平台，实现信用信息共享与追溯。
关键词：互联网消费信贷；个人征信信息；征信体系；征信异议；法律保护
13.区域经济一体化中区域行政指导规范的制定程序论
作者：董国权（中国政法大学）
内容提要：区域行政指导规范是区域经济一体化中行政公共治理的必要要求，在实践中对于促进区域经济一体化进程和实现区域经济资源的有效整合起到重要作用，但却没有相应的制定程序对其进行有效规范，从而导致区域行政指导规范在制定过程出现缺乏统一规划和协调、规范制定随意性较强、缺乏对规范制定的正当性审查程序和必要的救济程序等问题。因此，应在促进区域经济资源有效配置、适当强制以及包含行政相对人合法权益等原则的指引下，从构建国家和区域两个层面的区域行政指导规范的整体规划程序、规范制定过程的具体程序、制定规范矛盾的冲突程序和建立以国家补偿为主的救济程序等层面，确立和完善适合区域经济一体化发展的区域行政指导规范的制定程序。
关键词：区域经济一体化；区域行政指导规范；制定程序；软法；行政公共治理
【司法实践】
14.未成年人故意杀人案量刑经验研究
作者：韩玫；田旭（中央司法警官学院；河北大学法学院）
内容提要：回归分析显示，在未成年人故意杀人案件中，影响犯罪人刑期的变量非常少，适用无期徒刑的标准也并不明确。究其原因，一是故意杀人罪本身量刑规则不甚清晰，二是将未成年从宽处罚的根据定位于抽象的刑事责任能力不足而非具体的社会交往能力较弱。对此，应当将故意杀人罪基本犯罪构成的法定刑顺序调整为从轻到重；明确未成年人故意杀人案中不同犯罪构成对应的量刑基准；完善社会调查制度以充实未成年人身份从宽处罚的公正根基；构建独立的未成年人量刑规范体系；打造专门针对未成年犯罪人的刑事侦查、检察和审判制度。
关键词：未成年人；故意杀人；量刑；经验研究；处罚根据
《知识产权》2020年第3期要目
（CSSCI拓展版/北大中文核心）
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【学术研究 《关于强化知识产权保护的意见》专题之三】
1.软件相关方法专利多主体分别实施侵权的责任分析
作者：管育鹰（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：以软件控制并由多方主体分别实施的方法发明在物联网时代日益重要，但此类方法专利的保护在实践中存在着困难。针对方法专利的多主体分别实施侵权，采取有意思联络的共同侵权、以主动或明知为主观条件的间接侵权、承担连带责任的无意思联络的数人侵权等方式均难以准确判定并追究行为人的侵权责任，为权利人提供及时有效的救济。对此，可考虑在专利法中制定专门条款，或以司法解释明确规则，吸收“控制或指导”理论和实践经验，淡化各方的主观意思联络要件、强调其行为的客观关联，追究实施方法专利流程中关键步骤的主要控制人，尤其是明知相关软件在他人的方法专利实施中具有关键作用而将其内置于自己生产销售的设备中的行为人之直接侵权责任。
关键词：方法专利；多主体分别实施侵权；间接侵权；控制或指导；内置程序
2.网络游戏直播的法律关系解析
作者：刘银良（北京大学法学院）
内容提要：网络游戏直播是近年来我国知识产权学界关注的难点问题，案件多发，观点多样，争议不断。网络游戏直播涉及复杂的客体、多方主体及权利，宜从法律关系角度对其要素进行分析，并且应认识到在数字互联网时代传统的表演已扩展包括数字表演形式。网络游戏直播涉及的主体主要包括游戏开发商、游戏玩家和直播平台，涉及的客体主要包括游戏软件、游戏整体画面和直播画面。依据罗马公约、WPPT和我国著作权法，游戏玩家应被界定为游戏作品的表演者，游戏整体画面则属游戏作品的表演，游戏直播平台亦可成为游戏作品的法人表演者。网络游戏直播的法律关系可藉此厘清，各主体的行为及其权利与边界可得以界定，网络游戏产业可望得到合理引导。
关键词：网络游戏；直播；表演者；罗马公约；世界知识产权组织表演与录音制品条约；作品
【实践探讨】
3.知识产权确认不侵权之诉受理条件实证研究
作者：占善刚；张一诺（武汉大学环境法所；武汉大学法学院）
内容提要：实证研究表明，司法实践中知识产权确认不侵权之诉的受理存在“受理条件规定并未被完全采纳、侵权警告形式及认定标准多样化、催告行使诉权要件适用差异化、当事人适格的影响因素复杂化”的困境。确认利益诉讼要件地位模糊、对确认利益缺乏具体化运用、法律缺位导致司法解释越位、司法解释规定较为简单粗略是造成前述困境的成因。解决前述困境，应当以确认利益理论为支撑。明确确认利益是诉讼要件而非起诉要件、以纠纷解决手段妥当性视角筛选侵权警告形式、以纠纷解决成熟性视角修正书面催告程序、以被告选择妥当性视角明确适格的当事人，最终实现对此种诉讼受理条件的重构。
关键词：知识产权确认不侵权之诉；受理条件；确认利益；侵权警告
4.论商标的指示性合理使用
作者：苏和秦；梁思思（北京万慧达律师事务所）
内容提要：在司法实践中，正品转售商经常会援引指示性合理使用以抗辩自己在店铺招牌上使用他人注册商标的行为不构成侵权。通过梳理目前国内的典型案例，可发现当转售商单独或突出性使用他人商标于其店招之上时，法院仍然会作出侵权判定，但不同的法院在涉案行为侵犯商品商标或服务商标，以及指示性合理使用的构成要件问题上存在分歧。进一步考察美国及欧盟的立法及司法实践，可以总结出指示性合理使用需要满足必要性、合理性、善意以及不构成相关公众混淆四个构成要件。在使用他人商标指示他人商品的来源的行为上，指示性合理使用与权利用尽的概念范围有重叠之处。指示性合理使用的主张以涉案行为构成商标性使用为前提，其作为一种构成商标侵权的例外，宜在涉案行为满足商标侵权的构成要件的基础上，作为侵权抗辩理由进行援引。无混淆可能性作为指示性合理使用的必然结果和内在要求，应成为指示性合理使用的构成要件之一。同时，若权利人的商标为其企业名称或其主要组成部分，转售商的使用还涉嫌构成擅自使用他人有一定影响的企业名称（字号）等不正当竞争行为。
关键词：指示性合理使用；权利用尽；混淆可能性；商标侵权；不正当竞争
【百家争鸣】
5.商标授权确权中地域性原则的重构
——基于中美实践的比较
作者：杨静（北京大学法学院，北京知识产权法院）
内容提要：继存废争议后，人们对地域性原则的真正内涵少有研究。恶意抢注外国知名商标屡禁不止，根源在于对外国商标使用地域限定为中国大陆地区及将国内使用作为第一要件的要求，不符合现代商业实践及商标法地域性原则。经比较，美国法不以外国商标在境内使用为条件，只要抢注行为对美国相关公众识别利益造成误导和混淆即予以禁止，体现了保护本国法益的地域性原则本质。实用主义财产理论和反欺诈理论认为，在使用行为和显著性效果二元论下应以显著性效果为皈依。地域性原则内涵既包括行为地，更包括结果地，在授权确权中应摒弃以商标使用行为地为标准的做法，建立以商标知名度所及之结果地的地域性标准，并结合抢注者主观恶意，认可域外使用证据，对显著性所及之本国公众利益予以保护。
关键词：地域性；未注册商标；外国知名商标；恶意抢注
【国际前沿】
6.慕课背景下日本教学性权利限制制度的改革及启示
作者：郑重（西南政法大学民商法学院）
内容提要：为适应慕课这一新型信息化教育生态与学习模式，《日本著作权法》在最新修法中对教学性权利限制制度进行大幅度改革。在保留现有教学性使用情形继续免费前提下，将慕课类教学性公共传输纳入权利限制范畴，引入一站式补偿金支付机制，且允许教育机构采取先用后补的补偿金支付方式使用著作权人身份不明的作品。日本教学性权利限制制度的改革举措对我国具有借鉴意义。为营造中国慕课发展良好法制环境，我国《著作权法》第三次修改应主动回应慕课等信息化教育对作品使用的新需求，调整教学性权利限制规定，包括在教科书法定许可之外增加慕课等教学性公共传输法定许可、设立一站式补偿金支付机制简化备案付酬流程、允许教育机构等公共团体对著作权人身份不明的作品采取先用后补的补偿金支付方式，在促进作品利用便利化的同时，兼顾保障著作权人合理利益的分配。
关键词：著作权法；慕课；教学性权利限制规定；法定许可；补偿金
7.印度传统知识数据库治理体系动态及启示
作者：李一丁（贵州大学法学院）
内容提要：通过十多年的发展，印度建立了全球最为齐全、完善的传统知识数据库治理体系。以传统知识数字图书馆、人民生物多样性注册系统为典型代表的传统知识数据库为印度传统知识保护提供切实助力，并使其成为世界上传统知识保护最为成功的国家之一。对印度传统知识数据库治理体系动态研究，有助于对我国中医药传统知识数据库领域现状和问题进行评估与反思并提出完善建议。印度传统知识数据库创设、运营和治理具有“公共利益导向、法律机构保障、符合数据伦理、循序持续推进和允许多方参与”等经验，但也存在“缺乏统一数据收集、整理、登记和归档标准”“运营实施操作规则仍有待具体明确”等问题。结合印度相关领域先进经验和存在的问题，在检视我国中医药传统知识数据库创设、运营和治理领域存在“公共利益维护缺失、行政监管体制与法律配置不当”等缺陷的基础之上，提出如下建议：创设提供“在先技术”功能的传统知识专门数据库，制定中医药传统知识数据库搜集、整理、登记和归档行业标准，完善中医药传统知识法律保护实施细则与设置行政主管部门与行政监督管理体制，规范约束中医药传统知识数据库商业经营行为，鼓励数据库运营商自行创设运营实施操作规则等。
关键词：印度；传统知识数据库；中医药；公共利益；生物多样性
《电子知识产权》2020年第3期要目
（CSSCI拓展版）
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【学术研究】
1.中美经贸协议知识产权保护义务下的公共健康问题冲突和解决
作者：邱福恩（武汉大学国际法研究所）
内容提要：中美经贸协议对药品专利链接制度、专利期限补偿制度作出了详细规定,并重申药品数据保护义务。这几项制度均可能延长原研药市场独占期,影响患者对药品的可及性。药品专利链接制度和药品数据保护还可能对专利强制许可制度的实施形成障碍,影响公共健康危机的及时解决。在落实中美经贸协议相关条款义务的时候,尤其需要注意在药品知识产权保护与公共健康的维护之间取得合适的平衡。一是要充分利用中美经贸协议相关条款灵活度,合理设计相关制度,尤其是避免制度被滥用从而影响公共健康问题的解决。二是要进一步完善药品专利强制许可制度,在药品专利链接和强制许可制度之间形成有效衔接,并对药品数据保护规定强制许可等限制与例外。
关键词：药品；专利；公共健康；数据保护；强制许可
2.“一带一路”倡议下罗马尼亚职务发明法律制度与风险防控策略研究
作者：郑重；黄安娜（西南政法大学民商法学院，重庆知识产权保护协同创新中心；广州创智慧和知识产权服务有限公司）
内容提要：罗马尼亚是“一带一路”倡议的重要参与者,也是我国在中东欧地区投资最多的国家之一。为了维护我国企业与技术人员在罗马尼亚所完成职务发明的合法权益,进行海外专利布局,应当充分了解罗马尼亚职务发明法律制度,具体包括罗马尼亚职务发明的法律界定、权利申请、权属规则、报告制度以及利益分配规则。在“走出去”过程中,我国应当积极实施知识产权风险防控策略,在国家层面建立罗马尼亚知识产权法律智库及中罗知识产权保护合作机制,在企业层面加强专利布局并构建企业风险防控体系,在个人层面确保行为合法合规的前提下维护自身合法权益。
关键词：罗马尼亚；“一带一路”倡议；职务发明；风险防控
3.不安全的“避风港”：重新思考中国网络视频平台的著作权侵权责任
作者：雷逸舟（北京大学法学院）
内容提要：主流观点认为“避风港”原则保护了网络视频平台,免除了平台对用户上传视频内容的主动审查义务,但也因此帮助平台进行著作权侵权。但如果我们回顾中国网络视频平台的发展历史会发现,中国法院对“应知”的认定相对宽泛,要求视频平台承担“合理限度”内的审查义务。对热播、知名的视频内容,应确保平台上不存在相应的侵权内容。这种法律解释在“避风港”原则被移植到我国前就存在,《信息网络传播权保护条例》、《中华人民共和国侵权责任法》对“避风港”原则的移植并未彻底改变。由于司法实践的这种倾向,网络视频平台负担了比较高的视频审核成本,最终不得不改变商业模式,从视频分享模式转向版权购买模式。这一历史过程揭示了法律责任设置对商业模式发展的中长期影响,应谨慎赋予平台责任。
关键词：“避风港”原则；网络视频平台；间接侵权责任；注意义务；商业模式
【业界实务】
4.多元维度下版权适当保护之思考--基于我国版权行政执法的考察
作者：王骞（复旦大学法学院，中共上海市委宣传部）
内容提要：版权的经济、文化、社会等多元特征决定了版权保护不能狭隘化、绝对化,而是应采取适当保护以体现版权自身特征与发展规律。回顾历史,版权正是从多元利益博弈中产生并发展,版权价值也绝不仅仅体现为作者个人之利益,而是要在相关多元利益共生共赢下实现最大化。在新时代多元治理背景下,我国版权行政执法改革需要以适当保护为指引,探索建立自我规制与行政规制相结合的多元共治格局。因此,版权行政执法不能仅仅体现单一保护局面,而是兼顾版权相关主体之利益、兼顾不同执法手段的平衡使用、兼顾公私综合治理。
关键词：多元维度；适当保护；版权行政执法；改革
5.规则与方法：局部外观设计的专利保护路径
作者：李青文（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：局部外观设计是指对产品“局部”的形状、图案、色彩等所作出的新设计。从与整体外观设计的对比来看,局部外观设计最大的特点在于“局部性”。我国拟对产品的局部外观设计予以专利保护,但目前尚缺乏局部外观设计专利授权与侵权判定的实践经验。基于局部外观设计专利客体的“局部性”特点,在专利授权确权和侵权诉讼程序中,宜以“一般消费者”作为其与现有设计是否相同的判断主体,以“普通设计人员”作为其与现有设计是否近似的判断主体,以申请文件中要求保护的内容为审查和判断对象,对其是否应当授予专利权以及是否构成侵权予以判断。
关键词：局部外观设计；专利；普通设计人员；侵权判定
6.个人知识产权融资模式研究--质押、抵押与信用贷款
作者：张晓冉（中国社会科学院大学）
内容提要：鉴于知识产权无形资产的特性,如果选择个人知识产权财产权质押融资模式,存在无法转移占有、处置困难、估值不准确的先天缺陷,将加大出资方的回款风险。既要满足个人知识产权高效融资的需求,又必须兼顾出资方的资金安全。研究以个人信用贷款为主,将个人提供知识产权资产证明和知识产权抵押贷款,分别作为提升个人信贷额度的两项指标。允许个人在申请信贷的同时,向银行或金融机构抵押自己的知识产权,以获取更多的资金。可以缓解部分个人知识产权融资困难,减少个人为融资而进行不必要的技术转让,以保护国内的知识产权技术长足发展。
关键词：个人知识产权；融资模式；财产权质押；抵押与信贷；专利权
【法苑】
7.知识产权法定赔偿的功能异化与矫正策略
作者：高莉（江苏省委党校）
内容提要：近年来,法定赔偿已然成为解知识产权损害赔偿之难的“救星”,其高适用率、低判赔率引发了学界的广泛关注。知识产权法定赔偿的立法初衷是,将其作为实际损失、违法所得、许可使用费等传统赔偿计算方式的“替身”存在；而司法现实是,法定赔偿在适用中喧宾夺主,成为法官乃至当事人优先选择的判赔方式,导致赔偿过低或赔偿过度两级分化,保护权利和打击侵权功能异化,根本悖离了知识产权保护司法主导的理念和政策。要发挥司法保护知识产权主导作用,就应当在传统知识产权损害赔偿的立法框架下,赋予法官自由裁量权,引进因果关系推定,编制司法认定标准,审慎适用惩罚性赔偿。
关键词：知识产权；法定赔偿；司法主导；司法认定标准；惩罚性赔偿
8.集成电路布图设计独创性判断存在的争议与解决
作者：祝建军（深圳知识产权法庭）
内容提要：我国对布图设计专有权采用登记取得原则,具有独创性是集成电路布图设计受专有权保护的前提条件。在审理侵害集成电路布图设计专有权纠纷案件中,判断原告要求保护的布图设计是否具有独创性,还存在着不同观点之争。通过分析布图设计是否具有独创性的三种不同观点,认为在具体案件中应根据原、被告陈述的意见及举证来判断涉案登记备案的布图设计是否具有独创性,该处理规则有利于平衡各方利益,促进布图设计产业发展。
关键词：布图设计；独创性；推定；举证；利益平衡
9.标准必要专利司法保护对技术产业促进作用的保障和强化
作者：石静涵（广州知识产权法院）
内容提要：随着我国逐步掌握国际高新科技领域话语权,标准必要专利成为技术产业发展的必争之地,其引发的纠纷也日益成为司法保护领域的新兴课题,也是难点所在。自2012年中兴华为案始,到2019年的三星华为案,广东法院受理的多起标准必要专利纠纷案件因涉及前沿疑难问题、法律适用难度大、当事人知名度高、判决广受赞誉等因素被社会各界广泛关注,为标准必要专利的司法实践积累了宝贵经验。更重要的是,得益于司法保护的权威性和标准必要专利与技术产业的紧密联系,这些案例中产生的裁判规则对我国技术产业的发展产生了不可忽视的推动和促进作用,进一步保障和强化这种促进作用,是发挥司法保护主导作用的重要课题。本文从总结近年来广东法院标准必要专利司法保护的特点和经验入手,剖析了标准必要专利司法保护与技术产业的双向推动作用,在确立标准必要专利司法保护价值取向并分析标准必要专利实施中存在冲突的基础上,提出了强化司法保护与技术产业相结合,进一步推动产业发展的建议。
关键词：标准必要专利；技术产业；价值取向
《法治研究》2020年第3期要目
（CSSCI拓展版）
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【法治论坛】
1.习近平全面依法治国重要论述的理论体系与创新价值
作者：褚国建（浙江省委党校（行政学院）法学教研部，党内法规与政党治理中心，浙江省法学会党内法规制度研究会，浙江大学光华法学院，华东政法大学）
内容提要：党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央站在执政兴国的高度上，围绕全面深化依法治国，推进社会主义法治国家建设提出了一系列重要论述，这些论述构成了习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分。理解习近平全面依法治国重要论述的关键是把握其理论体系和创新价值，可从坚持党的领导这一根本立场出发，由党对法治的基本理论认知和领导法治的基本方式展开，区分四个理论层次、把握十二大核心观点。同时，以理论与实践相统一的视角，提炼理论之于实践和理论发展内在的创新价值。
关键词：全面依法治国；党的领导；社会主义法治理论
2.党内法规在公共卫生法治体系中的作用论析
作者：章志远（华东政法大学法律学院）
内容提要：空前密集的中央政治局常委会会议、高效有力的疫情防控领导指挥体系和广泛深入的组织动员社会动员，是新冠疫情防控中政党法治的生动实践。党中央集中统一领导的坚强政治保障、决策科学化民主化法治化的机制保障和重大决策部署贯彻落实的方式创新，构成了我国最新的政党法治鲜活经验。在构建中国特色社会主义法治体系的时代语境之下，应当充分发挥党内法规制度建设在公共卫生法治体系中的保障、补足和补强作用，促成公共卫生领域良法善治局面的实现。
关键词：党内法规；公共卫生；法治体系
【专题研究】
3.《野生动物保护决定》若干适用问题探讨
作者：叶良芳（浙江大学光华法学院）
内容提要：《野生动物保护决定》是在新冠疫情防控的关键时刻颁布的一个特别法律，具有紧急状态法的特点。它确立的“加重处罚”“参照适用”“全面禁食”等规则，无论在立法内容还是立法技术方面，均与现行相关法律存在较大的差异，因而有必要探讨其内在的设计机理，以便有关部门在实践中准确适用。
关键词：《野生动物保护决定》；加重处罚；参照适用；全面禁食
4.我国贪污贿赂犯罪立法：历程、反思与前瞻
作者：张兆松（浙江工业大学法学院）
内容提要：建国以来，特别是近四十年来，为了适应惩治贪贿犯罪的需要，我国立法机关高度重视贪贿犯罪立法，但仍然没有改变“厉而不严”的立法模式，法网不严密的问题至今没有得到实质性的改变。未来完善我国贪贿犯罪立法模式应当是“严而不厉”，基本设想是：放宽贪贿犯罪构成，严密刑事法网；进一步提升“情节”在贪贿犯罪中的法律地位；完善行贿犯罪立法；贪贿犯罪罪名体系由“二元制”回归到“一元制”；贪污罪、受贿罪分别设置法定刑；废除贪贿犯罪的死刑，改造无期徒刑；完善财产刑和资格刑；废除特权立法，实现从严治贪。
关键词：贪贿犯罪立法；成就；问题；完善
5.认罪认罚从宽制度实施检察机关应注意避免的几种倾向
作者：韩旭（四川大学法学院）
内容提要：2018年刑诉法修改确立了认罪认罚从宽制度，检察机关在主导该项制度实施过程中有以下七个方面的倾向性问题需要引起关注：一是检察机关实施动力不足、阻力较大；二是认罪认罚案件都作为“简案”处理；三是值班律师制度的作用未得到有效发挥，值班律师在认罪认罚具结书签署过程中“见证”“背书”问题突出；四是以认罪认罚具结书代替被追诉人认罪认罚自愿性、真实性的证明；五是检察机关将证据不足案件移送法院起诉，由此可能导致的冤错问题需要加以防范；六是“重定罪、轻量刑”问题突出，导致所提的量刑建议不够准确；七是检察机关对一审适用认罪认罚从宽制度裁判的案件动辄提出抗诉，导致司法资源浪费和诉讼效率降低。
关键词：认罪认罚从宽；检察机关；以审判为中心；诉讼制度改革
6.刑事辩护全覆盖与值班律师制度的定位及其完善
——兼论刑事辩护全覆盖融入监察体制改革
作者：胡铭（浙江大学光华法学院，国家“2011计划”司法文明协同创新中心）
内容提要：刑事辩护全覆盖和值班律师制度，不仅是近年来我国刑事辩护发展和刑事诉讼制度完善的重要标志，更是我国司法体制改革的重要组成部分。应充分认识刑事辩护全覆盖为以审判为中心、认罪认罚从宽、法律援助制度所提供的支柱作用。值班律师应从“促进人”到“监督人”，从“见证人”到“协商人”，从法律帮助人到刑事辩护人，完善其定位并为刑事辩护全覆盖发挥重要作用。亟需提升刑事辩护全覆盖的“量”与“质”，职务犯罪追诉过程不应成为刑事辩护全覆盖的盲点，应将刑事辩护全覆盖及值班律师制度融入监察体制改革。
关键词：刑事辩护全覆盖；值班律师；监察体制改革
7.监察机关人证笔录的证据能力辨析
作者：林劲松（浙江大学光华法学院，国家“2011计划”司法文明协同创新中心）
内容提要：《监察法》确立了监察机关收集的言词证据的证据能力，为监察机关人证笔录进入刑事诉讼提供了法律依据。鉴于监察办案的复合性，监察机关人证笔录的证据能力还需要作进一步的具体分析。从制作主体来看，以纪委名义制作的人证笔录不应具有证据能力；从制作时间来看，人证核查笔录不应具有证据能力；从调查性质来看，职务违法案件中的人证调查笔录不应具有证据能力。实践中，职务违法案件中的人证调查笔录与职务犯罪案件中的人证调查笔录不易区分，有必要调整和完善监察机关的立案调查程序。
关键词：监察机关；人证笔录；言词证据；证据能力
【理论前沿】
8.商事行为理论在商法中的意义与规则建构
作者：刘凯湘（北京大学法学院）
内容提要：商事行为和商行为应当属于同义词，但统一使用商事行为的概念更为妥帖，也有利于在商法教义学上形成更多的相对统一的概念。商事行为是不同于民事行为的独立类型的行为。商事行为包括商事法律行为（表意行为）和商事事实行为（非表意行为）。区分法律行为和事实行为不是商法中的商事行为概念所承担的功能，民法中法律行为概念已经承担了这一功能。商事行为是商法中的基础性概念，承担着将商法体系化的任务。商事行为尽管也兼具意思自治的功能，但其最重要的功能在于区分民法与商法各自的调整对象与规范领域，为私法即民法和商法各自的适用提供甄别标准。以营利为目的、主要由商事主体实施、以营业为主要表现形式是商事行为的法律特征。商事行为与民事行为的区别可以从法律适用、行为动机与目的、行为方式、行为主体、行为形式、意思表示的不同地位等角度展开。商事实践中形成的、为各国立法与司法普遍接受的商事特殊规则是不能为民法所包容的，并且构成了商法独立于民法的主要因素。
关键词：商事行为；民事行为；法律行为；商法独立性；营利性；商事特别规则
9.论粮农植物遗传资源开源保护困境与出路
作者：张炳生；乔宜梦（宁波大学法学院，中国社会科学院法学研究所；宁波大学法学院）
内容提要：粮农植物遗传资源与开源保护具有天然联系，但又受制于其粮食安全性、种质依存性与农民参与性特征。ITPGR多边模式构造下的SMTA已初具开源形态，但对比GPL许可证、BIOS许可证可发现，SMTA相关规定仍对粮农植物遗传资源开源保护造成阻碍，集中表现在粮农植物遗传资源使用方式上存在缺失、知识产权申请限制过多，货币化惠益分享落实困难。针对这些不足，可通过扩张粮农植物遗传材料范畴与纳入农民对粮农植物遗传资源的直接使用以弥补使用方式上的缺失；寻求相关条约对农民权的支持，以摒弃对粮农植物遗传资源衍生物的知识产权申请限制；建立农民代表参与的国内开源组织，以落实惠益的货币化分享。最终，粮农植物遗传资源开源保护模式将在平衡知识产权与人权的基础上，满足各方利益需要，并真正实现农民权。
关键词：粮农植物遗传资源；开源；农民权；SMTA
10.合同法中的风险分配
作者：海因·克茨；沈小军（德国马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所，汉堡大学；中南财经政法大学，上海对外经贸大学法学院）
内容提要：由当事人以明示或默示方式选择的风险分配规则对合同法的诸多问题均具有重大意义。这种风险分配规则将决定诸多合同制度的适用，比如一方当事人是否有权基于错误而撤销合同、基于交易基础障碍而废止或调整合同，或者通过证明没有过错而摆脱因违反合同本应承担的责任。此外，在合同义务的确定方面风险分配规则也具有重要作用。最后需要考虑的是，如何通过补充的合同解释来合理确定风险的分配。
关键词：合同；风险分配；错误；交易基础障碍；合同解释
11.变更追加连带责任主体为被执行人的类型化分析
作者：黄忠顺（华南理工大学法学院）
内容提要：尽管《民法总则》第178条第1款规定权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，但权利人只能通过谈判、调解、诉讼、仲裁等民事权益确定程序行使该请求权，而不能直接将未经民事权益确定程序保障的连带责任主体作为被执行人。为贯彻现代民法的人文关怀理念以及兼顾执行效率价值的实现，立法论上应当允许执行法院在例外情形下裁定变更追加连带责任主体为被执行人，解释论上可以将变更追加裁定纳入《民事诉讼法》第224条第1款规定的“裁定”范围。变更追加连带责任主体为被执行人，属于民事诉讼法价值判断问题，应当遵循“没有足够充分且正当的理由，不得主张变更追加连带责任主体为被执行人”的实体性论证规则。对变更追加连带责任主体为被执行人的情形进行类型化分析，是立法机关在《民事强制执行法》中创建执...
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